PGN - PERJUICIOS MORALES - Se aplican las reglas de la experiencia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad DETENCIÓN PREVENTIVA-Características constitucionales en el Estado Social de Derecho DETENCIÓN PREVENTIVA-Excepciones a la orden judicial previa que la autorice DETENCIÓN PREVENTIVA-Administrativa y judicial PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La actuación es abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales PERJUICIOS MORALES-Se aplican las reglas de la experiencia PERJUICIOS MORALES-Se presumen sufridos también por los parientes cercanos a la víctima

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 40938

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 012/2011

Bogotá D. C., 14 de julio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 40938 (05001233100020080133801)

Acción Reparación Directa

Actor: Luís Ernesto Arango Gallego y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Luís Ernesto Arango Gallego, Flor Mery Holguín Arango obrando en nombre

propio y en representación de sus menores hijos María Yaqueline, María Yomaira, Jhony Alexander y Esteban Arango Holguín, José Alcides Arango, María Soledad Gallego, José Julián, Mario de Jesús, María Pureza y María Delia Arango Gallego, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – ConsejoFiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Luís Ernesto Arango Gallego ocurrida entre el 28 de agosto y el 16 de septiembre de 20051. 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación (fls. 87 a 96 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Exp. 40938 su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada al señor Arango Gallego se ajustó a las normatividad vigente. Destaca que de conformidad con los elementos de juicio que sirvieron de

fundamento para dictar la medida de aseguramiento impuesta al señor Arango Gallego no fue injusta y que no se configuró ninguna falla en el servicio imputable a la Fiscalía, como tampoco la existencia de un error jurisdiccional inexcusable capaz de comprometer la responsabilidad de la institución. Propuso como excepción la “culpa excluida de un tercero”. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 396 a 423 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes, a causa de la privación de la libertad a que fue sometido el señor Arango Gallego, en el periodo comprendido entre el 28 de agosto y el 16 de septiembre de 2005. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Luís Ernesto Arango Gallego 80 SMLMV, a Flor Mery Holguín Arango, María Yaqueline, María Yomaira, Jhony Alexander y Esteban Arango Holguín 50 SMLMV para cada uno, a José Alcides Arango y María Soledad Gallego 35 SMLMV para cada uno y a José Julián, Mario de Jesús, María Pureza y María Delia Arango Gallego 25 SMLMV para cada uno. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 425 a 433. Consejo de Estado). Sostiene que la Fiscalía se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra de Luís Ernesto Arango Gallego cuando encontró que no existía prueba mínima que condujera a su detención preventiva y que por tal

razón la Fiscalía no debe ser condenada patrimonialmente por detención injusta cuando nunca existió tal medida.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizado el acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, en concepto del Ministerio Público la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si la demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado un daño antijurídico al someter a Luís Ernesto Arango Gallego a una captura ilegal y si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes.

El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado,

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 40938 sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355

de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. Sobre el problema jurídico en estudio el H. Consejo de Estado en sentencia de 17 de junio de 2004, radicación número 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183), precisó: “LIBERTAD DE MOVIMIENTO, CAPTURA Y DETENCIÓN DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: La Constitución Política de 1991 contempló dentro de los derechos fundamentales del individuo objeto de garantía permanente del Estado, el derecho de libertad: (…) Previó como regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, pero estableció dos excepciones la primera (…) referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 IBIDEM, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado

por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador” (Art. 32). (…)

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REOG 5 Exp. 40938

El Consejo de Estado resalta que la jurisprudencia penal2 ha entendido que la flagrancia se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a las cuales mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito. En todo caso, se destaca que esta facultad excepcional de allanar un domicilio sin mediar orden judicial, en hipótesis de flagrancia está reservada a las autoridades policiales, (…). (…) De otra parte y en armonía con las normas constitucionales arriba citadas, el Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos (Decreto 2700 de 1991 y la ley 81 de 1993) reguló la captura y la detención preventiva como medida de aseguramiento, (…)

(…) Ese mismo régimen contempló a su vez dos excepciones, la detención en flagrancia y la detención preventiva derivada de la aprehensión material, en las cuales puede haber privación temporal de la libertad, sin orden judicial previa que la autorice; a ellas se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-024 de 19943, en los siguientes términos: “( ) De un lado, el inciso segundo del artículo 28 trascrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la ‘persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley’. Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición

constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que 2 (Pié de página de la cita) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de 1 de diciembre de 1987 sobre los requisitos: “actualidad” (cronológico) e “identificación” o por lo menos “individualización” del agente. 3 (Pié de página de la cita) Sentencia del 27 de enero de 1994. Expediente No. D-350. Actor: Alirio Uribe Muñoz.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Exp. 40938 armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si

la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6). De otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial: la flagrancia. En efecto, en tal evento la Constitución autoriza su aprehensión por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida también por una autoridad administrativa, a fin de que sea puesta a disposición de autoridad judicial ( )” (negrillas y subrayas fuera del texto original) . En la misma sentencia, la Corte advirtiendo que dichas excepciones debían ser interpretadas de manera restrictiva so pena de que se convirtieran en la regla general, se pronunció en forma particular sobre ellas con el fin de fijar sus alcances constitucionales. Enseguida sólo se hará alusión a la detención preventiva, por ser el punto concreto de interés para el caso; dijo:  Que debido a que la Carta Política de 1991 había consagrado como regla general la reserva judicial en materia de privación de la libertad, era necesario que la Corte señalará los criterios que determinarán “( ) los alcances de la detención preventiva consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de

Colombia convivan en paz" (art 218).  Que había que distinguir entre la detención preventiva administrativa, medida administrativa con estrictas limitaciones de carácter temporal que se autoriza tomar en razón de la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal, de dos fenómenos, de la detención preventiva o prisión provisional decretada por funcionario judicial como medida de aseguramiento dentro de un proceso judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición y de la detención preventiva prevista en el artículo 28 de la anterior Carta Política de 1886, la cual permitía la

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Exp. 40938 retención por parte del Gobierno hasta por diez días, por orden administrativa a personas contra las que hubiere indicios de que atentaban contra la paz pública.  Que esta última facultad - de detención preventiva - existe en la mayoría de constituciones democráticas de postguerra, por considerarse como “( ) un instrumento necesario para que las autoridades policiales pudieran cumplir con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden público, condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas ( ) siempre y cuando exista control judicial sobre la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensión material de la persona”.  Que la detención preventiva detenta las siguientes características constitucionales, derivadas de su naturaleza excepcional y del régimen constitucional de la policía en un Estado Social de Derecho:

1. Tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados “( )

esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"? ( )”. Advirtió que la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos como de la Comisión y la Corte Europea de los Derechos Humanos4, se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluyó del proceso la evidencia proveniente de un arresto que se basó en la creencia subjetiva del oficial de policía de que tenía bases para actuar, cuando en realidad esas bases objetivamente no existían. Para la Corte Suprema de los Estados Unidos el arresto había sido entonces arbitrario. Igualmente, la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de

1990 de Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido, estableció que un arresto basado en una sospecha de buena fe de que alguien era terrorista había sido arbitrario, y había violado el artículo 5-1 de la Convención Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las explicaciones 4 (Pié de página de la cita) Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las siguientes decisiones de la Comisión Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el fallo Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Exp. 40938 dadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que la administración había actuado con base en razones objetivas plausibles.

2. Debe ser necesaria, “esto es, debe operar en situaciones de apremio en

las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo ( )”. “Un ejemplo de la jurisprudencia estadounidense permite ilustrar los alcances del motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso Estados Unidos vs Sokolow (1989), la Corte Suprema consideró justificada la detención de una persona en un aeropuerto, mientras que los perros entrenados para detectar droga olían su equipaje, por cuanto las autoridades tuvieron en consideración además los siguientes hechos: el acusado había pagado su tiquete en efectivo; había viajado con un nombre que no correspondía al número de teléfono que había dado; se había negado a registrar su equipaje; y, había permanecido sólo 48 horas en una ciudad conocida como de tránsito de droga (Miami) a pesar de que el tiempo de vuelo a esa ciudad demoraba varias horas. Ese conjunto de hechos configuraba entonces una razón objetiva para la detención y en sentido estricto no existía flagrancia. Además, la autoridad administrativa debía actuar inmediatamente por lo cual la aprehensión estaba justificada”.

3. Debe tener como único objeto verificar en forma breve los hechos relacionados con los motivos de la aprehensión “( ) y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación ( )”.

4. No puede exceder el límite máximo de las 36 horas, antes de cuyo vencimiento la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. “( ) Pero también se estaría cometiendo una retención arbitraria sancionada penal y disciplinariamente si ésta se prolonga más allá de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte, que esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retención y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales a la persona aprehendida ( )”.

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5. La aprehensión debe ser proporcionada “( ) debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona. Así, analizando un fenómeno similar, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró en el

caso Welsh vs Wis (1984) desproporcionado un allanamiento sin orden judicial efectuado por la Policía a fin de controlar el nivel de alcoholemia de una persona, cuando no había ocurrido ningún delito. Por consiguiente, hay límites dentro de los cuales la aprehensión respeta el principio de proporcionalidad, pero si se desbordan tales límites estaríamos frente a una detención arbitraria ( )”.

6. Es aplicable plenamente el hábeas corpus como una garantía del control de la aprehensión. “( ) Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus ( )”.

7. No puede traducirse en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. “( ) Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos ( )”.

8. No puede utilizarse para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. “( ) Reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial ( ) La única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la autorización judicial”. 9. “La persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser

"tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33). 10. “Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detenc i n preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar.

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Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia ( )”5.

2.2.1. DEL DAÑO ANTIJURIDICO Se encuentra demostrado que el señor Luís Ernesto Arango Gallego estuvo detenido entre el 28 de agosto y el 16 septiembre de 2005. A folio 43 del cuaderno 2 de pruebas obra acta de diligencia de allanamiento y registro con personas capturadas. En cuanto a su salida a folio 272 del cuaderno 3 obra notificación personal al señor Arango Gallego del auto que definió situación jurídica NO IMPONIENDO MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ALGUNA POR AUSENCIA DE REQUISITOS. Estuvo detenido 20 días. 2.2.2. HECHOS PROBADOS Y FALLA DEL SERVICIO Al proceso se aportaron copias auténticas del proceso penal adelantado contra el señor Luís Ernesto Arango Gallego (8 cuadernos), diligencias de las cuales se infiere lo siguiente: Con fundamento en una orden de registro y allanamiento, integrantes de la Policía Judicial DAS, allanaron el 28 de agosto de 2005 un inmueble ubicado en zona rural del municipio de Santuario (Antioquia). En dicha diligencia fueron capturados Luís Ernesto Arango Gallego y Flor Mery Holguín Arango, quienes presentaban orden de captura No. 6185 y 6186 emanadas de la Fiscalía 168 Seccional destacada ante el DAS por el delito de rebelión (fl. 43 C. 2 de pruebas). El 28 del mismo mes y año fue puesto a disposición de la Fiscalía 168 Seccional Destacada ante el DAS (fls. 38 a 40 C. 2) quien había proferido resolución de apertura

de instrucción el 21 de agosto de 2005 (fls. 253 a 262 C. 2 de pruebas). El 1° de septiembre de 2005 el señor Luís Ernesto Arango Gallego rindió indagatoria (fls. 188 a 191 C. 2 de pruebas). Mediante orden de encarcelamiento # 7924 de 2 de septiembre de 2005 suscrito por la Fiscalía 168 Seccional destacada ante el DAS se solicitó al Director de la cárcel de varones de Bellavista (Bello-Antioquia) mantener retenido al señor Arango Gallego (fl. 304 C. 2 de pruebas). La investigación fue asumida por la Fiscalía 58 de Medellín el 6 de septiembre de 2005 (fl. 1 C. 3 de pruebas). En proveído de 16 de septiembre (fls. 206 a 270 C. 3 de pruebas) la Fiscalía 58 de Medellín, definió la situación jurídica del señor Arango Gallego decretando su inmediata libertad. El artículo 354 del C. P. P. vigente para la época de los hechos señalaba que el funcionario judicial debía definir la situación jurídica del retenido por resolución 5 C-024 del 26 de enero de 1994. Expediente No. D-350. Actor: Alirio Uribe Muñoz.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 11 Exp. 40938 interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes o diez días (10) si

fueren más los investigados, indicando si había o no lugar a imponer medida de aseguramiento. La captura fue legal, puesto que se contaba con orden judicial y el detenido fue puesto oportunamente a órdenes de la autoridad competente que lo escuchó en indagatoria. Encuentra el Ministerio Público una falla del servicio en lo relacionado con la definición de la situación jurídica, ya que si la indagatoria fue recepcionada el 1° de septiembre de 2005, la Fiscalía contaba hasta el día 11 de septiembre de 2005 (ya que eran varias las personas capturadas) para definirle la situación jurídica al señor Arango Gallego, pero superó el término señalado en la ley. Con fundamento en lo expuesto se concluye que en relación con el señor Luís Ernesto Arango Gallego se superó el término fijado en la ley para definir la situación jurídica del implicado. Privación de la libertad que carecía de fundamento, como lo confirma lo decidido en proveído de 28 de agosto de 2006 (fls. 257 a 268 C. 4 de pruebas) mediante el cual la Fiscalía 94 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, precluyó la investigación a favor del señor Arango Gallego y otros. Como bien lo sostuvo el Tribunal de instancia, el señor Arango Gallego estuvo privado injustamente de la libertad sobrepasando los términos de ley. Fue un error o negligencia de la Fiscalía lo que determinó la privación de la libertad del referido señor.

2.3. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

Como la demandada incurrió en una falla del servicio y no acreditó ninguna de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se debe condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios causados como consecuencia de la afectación de la libertad de que fue objeto Luís Ernesto Arango Gallego (entre el 28 de agosto y el 16 septiembre de 2005). 2.3.1. LEGITIMACION POR ACTIVA Se aportaron los registros civiles de nacimiento de María Yaqueline, María Yomaira, Jhony Alexander y Esteban Arango Holguín (fls. 11 a 14 C. 1) en los cuales se demuestra la condición de hijos de Luís Ernesto Arango Gallego y Flor Mery Holguín Arango. Se allegaron los registros civiles de nacimiento de Luís Ernesto, José Julián, Mario de Jesús, María Pureza y María Delia Arango Gallego (fls. 9, y 16 a 19 C. 1), en los cuales se demuestra la calidad de padres y hermanos. Respecto de Flor Mery Holguín Arango obra dentro del plenario registro civil de matrimonio (fl. 10 C. 1) con el señor Luís Ernesto Arango Gallego, por tal razón queda demos