PGN - PERJUICIOS MORALES - Se debe aplicar el criterio de la jurisprudencia de unificación

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en la carencia de pruebas La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto del in dubio pro reo, porque en la sentencia absolutoria proferida a favor del demandante, el mismo Juzgado fundamenta que en el expediente no se encontraba ninguna evidencia que demostrara que el sindicado hubiere cometido el punible por cual se le sindicaba y que por lo tanto no era posible hallarlo responsable del delito de tentativa de homicidio, máxime cuando las pruebas practicadas para soportar lo denunciado, lo que hicieron fue soportar la no existencia de los indicios requeridos para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva y posterior acusación. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Constituye falla en el servicio/CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Falta de rigor jurídico Observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor, fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que fueron conjeturas sobre las que se basó la detención. DAÑO ANTIJURÍDICO-Consistente en privación injusta de la libertad/ERROR JURISDICCIONAL-Por falta de tipicidad Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en

la privación injusta de la libertad del señor fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante. Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daño antijurídico/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario responsable Teniendo en cuenta los medios de prueba aportados al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público contrario a lo considerado por el a-quo si es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y el decreto de la medida de aseguramiento sólo pueden ser atribuibles a la Nación – Fiscalía General de la Nación. Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación –Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado a los demandantes y su núcleo familiar, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía Primera Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cáqueza al decretar la medida de aseguramiento, derivo en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación – Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar Acción de Repetición en contra de su funcionario, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas. PERJUICIOS MORALES-Se debe aplicar el criterio de la jurisprudencia de unificación Debe aplicarse el criterio de la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2013, de forma tal que a la víctima directa, a su padres e hija le ha de ser reconocido por perjuicios morales la cantidad de 50 SMLMV, al ser el tiempo de la detención injusta no superior a seis meses. CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01

Evo CONCEPTO No. 201 /2013

Bogotá, D.C., 25 de septiembre 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201200325 01 (47652)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Jesús Alirio Amórtegui Rivera y Otros DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del Concepto: Solicitud de revocar, y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida. / Carencia de pruebas / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. Los señores Jesús Alirio Amórtegui Rivera actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor; María Elsa, José Hernando, Edilberto, Elber 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo Adriano y Bertha Liliana Amórtegui Rivera en calidad de hermanos, quienes actúan en nombre propio y de sus hijos menores, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que se le declare administrativamente responsable de los daños materiales y morales que le causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Jesús Alirio Amórtegui Rivera, durante el periodo transcurrido entre el 17 de julio de 2009 hasta el 1 de diciembre de 2009, con ocasión de la investigación penal que se adelantara contra él por el delito de tentativa de homicidio. 1.2. La Contestación 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación a través de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que en el sub lite no se estructuran los presupuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la Nación, teniendo en cuenta que la Fiscalía Delegada para el caso que se discute obró conforme a sus funciones constitucionales y legales, y que según estas atribuciones, dictó medida de aseguramiento en contra del demandante, actuando de manera legítima. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deniega las pretensiones, mediante

sentencia proferida el quince (15) de febrero de dos mil trece (2013), manifestando en resumen lo siguiente: La sentencia absolutoria proferida dentro del proceso penal por aplicación del principio de “in dubio pro reo” no implica necesaria e inexplicablemente que la privación de la libertad decretada en contra del ciudadano Jesús Alirio Amórtegui 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo Rivera haya sido injusta, como quiera que la responsabilidad patrimonial del Estado en esa materia no es objetiva, sino que surge como consecuencia de la falla probada del servicio y del plenario es fácil advertir que no se encuentra probado que la absolución sea reflejo de una arbitrariedad de la imposición de la medida de aseguramiento, pues la fundamentación de la Fiscalía para tomar la decisión fue coherente y razonable a la luz del art. 28 de la Constitución Política, así como de la ley sustantiva y adjetiva penal de los medios probatorios allegados en ese preciso momento del proceso. Dice que la Sala no encuentra acreditada la existencia de la privación "injusta" de la libertad del señor Amórtegui Rivera, toda vez que la parte demandante no probó que su vinculación al proceso penal, se hubiera realizado ante un yerro del funcionario judicial, que derivara en la imposición una carga adicional al deber de

colaboración para con la administración que consagra el artículo 95 de la Constitución Política, pues pretender que toda detención o medida de aseguramiento deba estar forzosamente precedida de un proceso integro llevaría a desvirtuar el carácter de preventivo y haría inoficiosa la función judicial. Máxime cuando la Fiscalía para imponer la medida cumplió con el test de proporcionalidad, sustentado en la exigencia probatoria prevista en la ley en la necesidad de la misma. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 95 a 111 del cuaderno del Consejo de Estado):  Considera en primer lugar, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia del 15 de febrero de 2013, erró en su apreciación de la medida 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo preventiva, que en su momento aplicara la Fiscalía General de la Nación, consistente en la detención impuesta al señor Jesús Alirio Amórtegui, puesto que dentro del proceso penal, no existió indicio que determinara la participación del sindicado, en los hechos investigados.  Observa que dentro del proceso penal adelantado por parte de la Fiscalía,

existieron dos criterios que se enfrentaron en la etapa de investigación, ya que con el mismo caudal probatorio obrante dentro del proceso penal ( denuncia penal fl.1-7 c. pruebas), un funcionario de la Fiscalía (Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Cáqueza) se abstiene de gravar al señor Amórtegui Rivera con la medida de aseguramiento, otro funcionario al calificar el sumario, ordena la detención (Fiscalía Primera Seccional Delegada ante los Jueces Penales de Cáqueza), circunstancia contemplada por el Juez Penal del Circuito de Cáqueza, al proferir el fallo absolutorio que ordenara dejar en libertad al señor Amórtegui Rivera, al considerar que desde “la misma instrucción se tenía duda en la incursión de Jesús Alirio Amórtegui en la comisión de la conducta por la cual se le investigaba” ya que no es válido pensar que mientras un funcionario estima que la misma no permite inferir los requisitos para imponer medida de aseguramiento más adelante otro funcionario crea que la misma reúne el mérito suficiente para proferir la resolución de carácter acusatorio en contra del procesado.  Reitera que el análisis del caso realizado por el a quo, en su sentencia del 15 de febrero, fue escaso y superficial, toda vez que no se limitó siquiera a ver el fondo o las consideraciones con que se determinó la medida de detención impuesta, como tampoco ni siquiera visualizó las consideraciones realizadas por el juez penal que absolvió al señor Amórtegui, consideraciones que a su

juicio estuvieron ajustadas a derecho, puesto que la valoración de las pruebas se hicieron bajo el principio de la sana critica. En torno a la injusticia de dicha 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo privación, recaba que el Consejo de Estado ha sido claro al indicar, que la privación se torna injusta, cuando no se logró desvirtuar la presunción de inocencia, es decir que cabe incluso en casos de absolución por duda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto el señor Jesús Alirio Amórtegui Rivera fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste, ni el resto de los demandantes? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia.

Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde

antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: - 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4

del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen

argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación a operador judicial de

la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba, por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda se invoca la presencia de indicios, para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.4. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales, en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal y es lo atinente precisamente a la elaboración del indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo

relacionado con este tema. Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis

jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del artículo 90 de la Constitución 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable, que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar

que no es responsable del señalamiento que le es imputado. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del indicio, en el Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subindicios”, que no fue cosa distinta de convertir meras sospechas en un indicio grave de responsabilidad, y utilizarlas como fundamento de la resolución de acusación. La indebida aplicación de las normas procesales y probatorias tuvo por consecuencia que, durante más de un año, el demandante Gustavo Valencia Muñoz, tuviera que soportar una acusación penal que carecía de todo fundamento y que implicó el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron

que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y había adquirido un nuevo apartamento, lo que, a juicio de los testigos, hacía presumir que eran ganancias obtenidas por la pérdida de los expedientes; no se tomó en cuenta la existencia de otros medios probatorios que indicaban lo contrario; por último, el sindicado se había limitado a presentar denuncia penal por la pérdida de dichos expedientes, circunstancia que, sin precisar por qué, se convertía en un indicio en contra del denunciante. El Tribunal aceptó que ninguno de los declarantes acusó directamente al sindicado, pero concluyó que “fundadamente se sospecha de él”. A las anteriores sospechas las denomina “subindicios”, los suma, y los convierte en indicio grave. El Tribunal asumió como ciertas las afirmaciones de los empleados 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47652 250002326000201200325 01 Evo del juzgado, sin contrastarlas con otros medios de prueba, convirtiendo en indicio, lo

que a todas luces constituía una simple sospecha. Para la Sala ninguno de las afirmaciones de los declarantes permitía constituir un indicio grave, ni de manera separada ni conjuntamente; no pasaban de ser meras sospechas, sobre las cuales era necesario profundizar la investigación, mediante el recaudo de nuevas pruebas. Por último, las acusaciones de los empleados sobre un presunto enriquecimiento ilícito contra Gustavo Valencia Muñoz, fueron claramente contrastadas por la declaración de su esposa, Ruth Esther Páez; antes de que se dictara la resolución de acusación, ella declaró que el carro en el cual se transportaban y el nuevo apartamento donde vivían eran de su propiedad y producto de su trabajo profesional, como abogada litigante. Todo lo anterior permite concluir que el pretendido indicio grave de responsabilidad, por el cual se dictó la resolución de acusación en contra de Gustavo Valencia Muñoz, se fundamentó en elementos que constituían meras sospechas en contra de