PGN - PERJUICIOS MORALES - Se deben liquidar por dos hechos dañosos como son secuestro y muerte

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por secuestro y muerte por las farc dada la imprevisión y falta de planeación de rescate del Ejército REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daños por actos violentos de terceros según jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-Le es imputable a entidades demandadas/REGIMENES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-En el caso bajo estudio se aplica la tesis del riesgo excepcional Son dos los hechos dañosos por los cuales se demanda en reparación directa, el secuestro del Subteniente…. el 14 de octubre de 1998, y su muerte el 26 de noviembre de

2011. Se probó que el ST… fue secuestrado el 14 de octubre de 1998, en un retén de las farc, cuando se dirigía a la ciudad de Florencia (Caquetá) desde la estación de Policía de Paujil. Y 13 años después murió cuando se desarrolló una operación por parte del Ejército Nacional en la que se presentó un combate con el grupo subversivo, quienes ultimaron a los secuestrados ante la presencia de los militares. Los elementos de juicio también permiten concluir al Ministerio Público que el daño resulta imputable a las demandadas toda vez que el desplazamiento del ST….el día en que fue secuestrado por el grupo subversivo tenía como finalidad asistir a una reunión de comandantes de estación de policía en la ciudad de Florencia, que no contó con seguridad alguna pese a la difícil situación de orden público en esa zona del país, en donde se habían adoptado por el

Gobierno nacional y local decisiones para delimitarla como zona de orden público. La orden de desplazamiento a una reunión en tales condiciones de indefensión configura una falla del servicio de ahí que el daño se atribuye a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional bajo ese título. De la misma manera, el día en que falleció el MY…. se desarrollaba una operación militar que tenía como fin último rescatar a los miembros de la Policía y del Ejército que se encontraban en poder las farc, que el día anterior a los hechos ya tenían conocimiento que el grupo armado tenía personal secuestrado y que, tal como señaló el a-quo en el fallo apelado, en la ejecución de una actividad legítima se creó un riesgo para las personas que se encontraban en poder de las farc, el cual se concretó ante el enfrentamiento que sostuvieron las fuerzas del ejército y los subversivos quienes al verse sorprendidos dieron muerte a los secuestrados para luego huir del lugar. El hecho dañoso de la muerte resulta imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, bajo el título de riesgo excepcional. ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla del servicio anónima de la entidad en relación con el secuestro de oficial/ELEMENTOS DE JUICIOAcreditan que demandadas no adoptaron medidas de seguridad para desplazamiento de Comandantes a Florencia Del análisis de los anteriores elementos de juicio debe concluir el Ministerio Público que se configuró una falla del servicio por omisión que hizo posible que la guerrilla llevara cabo el secuestro del ST… pues en cumplimiento de una orden superior se desplazaba

hacia la ciudad de Florencia sin contar con medidas de seguridad propias, efectivas y Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) pertinentes dada la situación de orden público que sufría la región. Si bien en la declaración del Coronel…., Comandante de Departamento de Policía de Caquetá en 1998, afirmó que era opcional a los comandantes de estación ir a la reunión dependiendo de la situación de seguridad que ellos mismos debían evaluar, también señala que era una reunión importante, que él estaba recién llegado como Comandante del Departamento y que se había fijado fecha con anterioridad y que ese día también se llevaría a cabo una reunión del Gobernador, circunstancias que la lógica lleva a señalar que un Comandante de estación no podía negarse a asistir. Además, la prueba documental referida en los libros de minuta indica de manera expresa que el motivo de viaje de del ST… fue la citación a una reunión de comandantes en Florencia, reunión a la cual también asistía ese mismo día y en las mimas horas el comandante de la estación de Doncello, quien fue igualmente secuestrado. Tampoco supera un juicio de razón el hecho que motu propio los comandantes podían decidir sobre el día y la hora en que asistirían, pues la policía es una institución jerarquizada y se dejó anotación que el motivo del retiro

de la estación era cumplir con una reunión, y que particularmente el ST…. iba de civil “por orden del señor Comandante Departamento” .En cuanto a la forma de citar o recordar la citación el Comandante de Departamento dijo que se fijaba con anterioridad y se acordaba por radio, pero el Sargento… quien para la época trabajaba en otra estación del departamento señaló que fue enviado un poligrama. Si la guerrilla intervino o no la comunicación| no existe prueba, pero lo que si puede afirmarse sin dubitación alguna es que se trató de una orden cuyo cumplimiento implicaba desplazamiento por una zona declarada de orden público, que para efectuar dicho desplazamiento no contaban con transporte que brindara seguridad y protección y que ese hecho ponía a los entonces Comandantes de estación, y demás personal de la Policía, en peligro inminente de ser secuestrados pues eran blanco fácil de la subversión, lo que se demostró con el secuestro de dos de ellos el mismo día y en el mismo retén, quienes se dirigían a la reunión con el Comandante del departamento. Los elementos de juicio acreditan que la nación – Ministerio de Defensa – Policía nacional, a la cual estaba adscrito el ST…. no adoptó medidas de seguridad para que los comandantes de las estaciones de policía se desplazaran a la ciudad de Florencia –por falta de previsión, por falta de recurso, por razones presupuestales, etc.-, con lo cual se configura la falla del servicio anónima de la entidad, no imputable a funcionario alguno. DAÑO ANTIJURÍDICO-El hecho de la muerte se probó con certificado de defunción IMPUTACIÓN DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Están demostrados los elementos

de responsabilidad en relación con muerte de oficial El análisis en conjunto de los medios de prueba advierte el Ministerio Público que la muerte del ST…es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, bajo el título de riesgo excepcional. Como señalara el a-quo, el deceso de ST…y de los otros policías y militares secuestrados fue el producto de la acción física de la guerrilla quienes ante la presencia y combate con el Ejército los ultimaron. En la ejecución de la operación júpiter las unidades del Ejército tuvieron un enfrentamiento en el campamento en el cual tenían a los secuestrados, acción que no puede calificarse de falla en el servicio pues no aparece demostrado que se hubiera incumplido norma táctica o protocolo propio de las operaciones de ese tipo, sin embargo el desarrollo de ese operativo diseñado para buscar a los grupos guerrilleros que tenían a los militares y policías y lograr como fin último el rescate de estos, creó un riesgo adicional para los entonces secuestrados quienes se encontraban en situación evidente de indefensión, riesgo que se concretó en el momento en que ocurre el combate entre el ejército y la guerrilla, ante lo cual estos últimos deciden, 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) cumpliendo órdenes de sus superiores, dar muerte a los secuestrados. En ese orden de ideas la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional está llamado a responder por

los perjuicios que ocasionó la muerte del ST.. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indemnización de perjuicios LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Con copias de registros civiles se acreditó parentesco PERJUICIOS MORALES-Se deben liquidar por dos hechos dañosos como son secuestro y muerte INDEMNIZACIÓN-En perjuicios inmateriales aplican niveles de cercanía afectiva con la víctima, según sentencia del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Daños inmateriales por afectaciones a derechos constitucionalmente amparados según sentencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MATERIALES-Por secuestro se reconocen a favor de sucesión de víctima PERJUICIOS MATERIALES-No se reconocen a padres por muerte dado que víctima ya había cumplido 25 años y no era hijo único SENTENCIA-Al ser apelada procede su modificación en varios aspectos En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que se modifique la sentencia apelada en los siguientes aspectos :a)Que además de declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del ST…también se declare la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por el hecho del secuestro de que fue víctima el ST….b) Que por el hecho del secuestro se condene a pagar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional perjuicios morales a favor de la sucesión de la víctima por lo menos a 200 smlm, en la misma cuantía a favor de cada uno de los padres; 100 smlm a favor de cada hermano y

70 smlm a favor de cada sobrino. Y perjuicios materiales a favor de la sucesión de… durante el tiempo que estuvo secuestrado. c) Por la muerte del ST…,condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por perjuicios morales 200 smlm a favor de cada uno de los padres de la víctima, 100 smlm a favor de cada hermano y 70 smlm a favor de cada sobrino .d)Por perjuicios a bienes constitucionalmente protegidos que fueron vulnerados, se deberá condenar a las dos demandadas a medidas no pecuniarias. 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 145 / 2015

Bogotá, D.C., 24 de julio de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejera Ponente doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ ( E )

E. S. D.

EXPEDIENTE: 53.881 (250002336000 2013 00197 01)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA LEY 1437 DE 2011

ACTOR: EDWIN JAVIER HERNANDEZ RIVAS y otros

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL – POLICÍA NACIONAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DemandaEl 19 de febrero de 2013 (fls. 1 y 61 C. 1) los señores Silvio Hernández Güechá y Magdalena Rivas Mendoza (padres), Mayerly Paola Hernández Rivas, Edna Margarita Sánchez Rivas, Yasmín Vargas Rivas y Edwin Javier Hernández Herrera (hermanos), así como Katherine Hernández Cadena, Lina María Silvina Sánchez Rivas, Mohamed Daniel Vargas Rivas (sobrinos), demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional para que se les declarara responsables de los perjuicios morales, materiales e inmateriales que sufrieron y siguen padeciendo por el secuestro del Teniente Coronel Elkin Hernández Rivas en hechos ocurridos el 14 de octubre de 1998, en un falso retén que realizaron guerrilleros de las FARC, cuando cumplía una orden del Comandante del Departamento de Policía de Caquetá desplazándose en motocicleta; y, por su muerte ocurrida el 26 de noviembre de 2011 por la imprevisión y falta de planeación del rescate del Ejército.

Solicitaron que como consecuencia se condenara a pagar:  por el hecho del secuestro: perjuicios morales a favor de la sucesión de la victima 5000 smlm, para cada uno de los padres 1000 smlm, para cada hermano y cada sobrino 500 smlm; perjuicios a la vida de relación, a favor

de la sucesión de la víctima 5000 smlm, para los padres 1000 smlm, para 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) cada hermano y cada sobrino 500 smlm; perjuicios materiales a favor de los padres la suma que el Teniente Coronel Hernández Rivas devengaba, desde la fecha de los hechos hasta el fallecimiento.  por el hecho de la muerte: perjuicios morales 1000 smlm a favor de los padres, 500 smlm a favor de los hermanos y sobrinos; por perjuicios a la vida de relación 1000 smlm para los padres y 500 smlm para los hermanos y sobrinos; perjuicios materiales a favor de los padres, de acuerdo con la suma que devengaba el T.C. Hernández Rivas, desde el fallecimiento hasta la presentación de la demanda. Se adujo que el secuestro del TC. Elkin Hernández Rivas se produjo el 14 de octubre de 1998, que estuvo encadenado, enfermo, sin disfrutar de la vida durante 13 años, que en ese tiempo envió cartas y videos a la familia de las que se infiere el sufrimiento padecido durante el cautiverio, durante esos años no hubo voluntad del Gobierno ni de las FARC para un acuerdo humanitario o canje; en el 2010 llegó la última prueba de supervivencia. Afirma que el secuestro no fue un

hecho fortuito sino previsible porque era zona roja y porque el Comandante de Policía no les brindó sistema de seguridad adecuado para transportase, lo cual se hubiera podido hacer en helicóptero y emitió la orden por radio la cual fue interceptada por la guerrilla. En relación con el hecho de la muerte señala la demanda que ocurrió cuando fue ejecutada una operación de registro el 26 de octubre de 2011 por la Dirección Antisecuestro con unidades del Ejército para dar con el paradero del TC. Hernández y otros, en desarrollo de la operación Júpiter que estaba en curso desde el 15 de octubre de 2011; que cuando se encontraban a 100 metros del grupo de guerrilleros se presentó una confrontación que duró más de 10 minutos, luego de asegurar la zona encontraron 5 cambuches y 4 cuerpos sin vida, entre ellos el de Elkin Hernández boca bajo con un tiro en la espalda. Sostiene que el enfrentamiento armado fue ajeno a los principios de necesidad y proporcionalidad del derecho internacional humanitario, porque la vida de los rehenes estaba por encima, no se previó el daño colateral del ataque, más porque desde el 25 de noviembre sabían de la presencia del grupo guerrillero con secuestrados, pero al otro día ellos fueron sorprendidos. No murió ningún guerrillero, solo capturaron a una guerrillera, pero murieron 4 secuestrados. Afirmó también que las demandadas a pesar de los requerimientos de información por los hechos de 14 de octubre de 1999 no dieron respuesta satisfactoria, no saben qué paso, que ocurrió, con el secuestro, ni en el operativo de rescate.

1.2. Contestación de la demanda. - Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 141 a 150 c. 1). Después de pronunciarse sobre el fundamentó fáctico alega que el hecho que causó el daño es exclusivo de un tercero, la víctima había asumido de forma voluntaria el riesgo propio de la actividad policial; que el secuestro ocurrió cuando estaba en servicio y en cumpliendo de una orden de un superior y fue perpetuado por terceros. Que la institución nunca abandonó a los demandantes durante el secuestro y posterior fallecimiento del TC Elkin Hernández Rivas. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) En cuanto al hecho de la muerte afirma que no fue un hecho previsible, no había indicios claros de ataque guerrillero a los secuestrados, el mismo se debió al hecho exclusivo de un tercero - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 158 a 166 c. 1). Sostuvo que los hechos del 26 de noviembre de 2011 en los que perdió a vida el TC Hernández Rivas fueron ocasionados por las farc, que no existió falla del servicio. Además las labores del Ejército eran de registro y control, no de rescate de personal secuestrado; la muerte del TC fue por maniobras desesperadas del grupo guerrillero. 1.3. Audiencia inicial. Se llevó a cabo el 16 de octubre de 2013 en la que se

fijó en litigio así: frente a la Policía Nacional consintió en establecer si la orden de desplazamiento emitida al entonces Subteniente Hernández Rivas a la ciudad de Florencia se realizó sin medidas de seguridad necesarias teniendo en cuenta la situación de orden público; y para el Ejército Nacional si la operación militar seguida por la situación tendiente a liberar militares y policías secuestrados por las farc, situación que desencadenó en la muerte de muchos, entre los cuales se encontraba el TC Hernández Rivas conllevó o no responsabilidad extracontractual del Estado. 1.4. Fallo de primera instancia. (fls. 310 a 327 c. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Seccion Tercera – Subsección A1 negó las pretensiones en contra de la Nación – Policía Nacional; declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con ocasión de la muerte del señor Elkin Hernández Rivas y como consecuencia lo condenó a pagar: por perjuicios morales 150 smlm a favor de los padres, 100 smlm a favor de los hermanos y 50 smlm a favor de los sobrinos; por daño a la vida de relación: 150 smlm a favor de los padres y 100 smlm a favor de los hermanos, negó las demás pretensiones. En relación con la imputación a la Policía Nacional por el secuestro de Hernández Rivas señaló el a–quo que no se demostró que para la época de los hechos existieran protocolos sobre la forma en que debían hacerse los desplazamientos, que por la situación de orden público cada agente determinaba

la forma y la fecha; que la víctima en este caso se desplazó el mismo día de la reunión con otro subalterno hacia Florencia, que no se demostró el medio, ni la indumentaria que usó; que la reunión no era obligatoria; que por tanto la presunta irregularidad en la falta de seguridad no obedeció a una omisión de la entidad, por el contrario, si se tomaron medidas como permitir que no se cortaran el cabello, autonomía a los comandantes sobre asistencia a reunión mensual, entre otras; y que a la víctima le correspondía determinar la seguridad de su desplazamiento. Concluyó que no se demostró la falla en el servicio En relación con la muerte del señor Elkin Hernández, imputada al Ejército, sostuvo el Tribunal que el régimen aplicable era el de riesgo excepcional. Encontró probado que la operación júpiter tenía como finalidad el rescate de los 1 Sentencia de 12 de junio de 2013 (léase 2014 fl. 369 c. Consejo de Estado). 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) secuestrados en poder de las farc, que la entidad actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal, pero con ello creó un riesgo superior al que un miembro de la policía debía soportar, porque en situación de secuestro se encuentra en estado de indefensión, no en ejercicio de sus funciones, por ello no

deben soportar que su vida esté en riesgo no solo por el secuestro, sino también por el actuar del Estado. Como el Ejército tenía conocimiento de que en el lugar del operativo había secuestrados y que las farc habían decidido que ante un rescate matarían a los secuestrados, pusieron en riesgo la vida del señor Elkin Hernández Rivas, circunstancia que no tenía el deber de soportar 1.5. Apelación. Las dos partes impugnaron el fallo - La parte actora (fls. 333 a 355 c. Consejo de Estado). Apeló para que se revoque el numeral primero y en su lugar se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional por el secuestro sufrido por el Subteniente Elkin Hernández Rivas; se confirme el numeral segundo que declaró responsable al Ejército; se revoquen los numerales tercero y cuarto para que se reajusten los perjuicios morales y el daño a la vida de relación; se revoque el numeral quinto que negó los perjuicios materiales consolidado y futuro a favor de los padres del Teniente Coronel Elkin Hernández. - La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 357 a 367 c. Consejo de Estado). Apela para que se revoque y se absuelva de responsabilidad. Alega que se configura el hecho de un tercero, que la operación Júpiter fue debidamente planeada, no hubo improvisación, comprendía dos fases, la primera de búsqueda y localización de secuestrados y la segunda a ejecutarse desde el 15 de octubre de 2011, con el objetivo de recuperar los OMAVEs, pero que no

obstante ello se produjo un combate de encuentro cuando fueron advertidos por los terroristas, combate no buscado por los miembros del Ejército. Que no se presentó falla en el servicio. Afirma que la operación desarrollada en ese instante no era para liberarlos, la muerte de los secuestrados se produjo por parte de los terroristas en cumplimiento de una orden del secretariado de la organización criminal.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en establecer si las demandadas son responsables patrimonial y extracontractualmente por el secuestro y posterior muerte del Subteniente Elkin Hernández Rivas, uno y otro por acción de miembros de las farc y, de ser así, determinar la cuantía de la indemnización. 2.2. Precedente La SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN B, en sentencia de 29 de agosto de

2014. Radicación número: 18001-23-31-000-2000-00074-01(31190), precisó los regímenes de imputación aplicables para los eventos en que los militares en

7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) ejercicio de sus funciones sufren daños por causa directa de terceros y refiere los precedentes sobre ese tema en la Sección Tercera: “11. El régimen de responsabilidad estatal por daños ocasionados por actos violentos de terceros 11.1. Los daños ocasionados por actos violentos de terceros no alcanzan, en

principio, a comprometer desde un punto de vista ontológico la responsabilidad del Estado, por cuanto no existe por parte de este ninguna participación fáctica en el desarrollo causal; así pues, es indispensable interrogarse por qué razón debe responder el Estado por los actos violentos de un tercero en el contexto de un conflicto armado. 11.2. En reciente pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió la responsabilidad estatal por actos violentos de terceros, y señaló que así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación, el juez contencioso administrativo tampoco puede escoger un único título de imputación por los daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como los producidos en ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar: En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato

constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia2. 11.3. En aras de respetar el precedente de unificación en esta materia, se debe aclarar que si bien esta decisión enmarca el desarrollo de la situación 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de agosto 23 de 2012, rad. 23219, M.P. Hernán Andrade Rincón. Estas decisiones se refieren a los daños causados a inmuebles de propiedad de la población civil durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) fáctica en el título jurídico de imputación por daño especial, no por ello todos los casos de responsabilidad del Estado por hechos violentos de terceros, en

el contexto del conflicto armado interno, se deben encauzar bajo el mismo título de imputación, máxime cuando la sentencia dejó en órbita de autonomía al juez para su configuración, de acuerdo a las diferentes variables fácticas y jurídicas que pueden presentarse en cada caso. 11.4. La Corporación ha considerado que el fundamento para declarar la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros, radica en la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, aplicados de manera convergente, excluyente o alternativa3; sin embargo, teniendo en cuenta el contexto del conflicto armado interno, es menester analizar, en primer término, la existencia de una falla del servicio anclada al régimen subjetivo de responsabilidad donde se determine si en la producción del daño intervino un comportamiento reprochable o ilícito del Estado, enmarcado en los estándares funcionales de orden convencional, constitucional o legal a cargo de la entidad demandada, esto es, una clásica falla en el servicio, base constitutiva por antonomasia del deber de reparación. (...) 11.7. A este tenor, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia4, según el cual se deja en libertad al juez contencioso administrativo de configurar, de conformidad con el acervo probatorio, la imputación de responsabilidad y de acuerdo con algunas consideraciones de la doctrina nacional5, es posible afirmar que frente a los fundamentos de imputación que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, (1) si la acción u omisión del Estado es ilegítima y el daño ocasionado tiene vocación de ser atribuido a este, el

fundamento de la imputación será la falla del servicio; (2) si la actividad del Estado es, por el contrario, legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento de la imputación será a título de riesgo excepcional, teniendo en consideración algunas evoluciones jurisprudenciales 6 ; y (3) si la acción del Estado es legítima, no es 3 (pie de página de la cita) Cfr. HENAO Juan Carlos, “Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia”, en Jornadas colombo-venezolanas de derecho público, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 729 a 760; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 9 de 2010, rad. 18536, M.P. Ruth Stella Correa. 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515., M.P. Hernán Andrade Rincón. 5 (pie de página de la cita) Cfr. MCAUSLAND, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros”, en La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 529. 6 (pie de página de la cita) Esta Subsección precisó en una decisión relativamente reciente que “los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo

(…). Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre del 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 53.881 (250002336000 2013 00197 01) riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal, en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, anormal y particular que impone un sacrificio mayor a una persona o a un grupo de personas, el fundamento de la imputación será a título de daño especial, aunque teóricamente es muy difícil su configuración. (...)

12. La causalidad y la responsabilidad estatal por falla en el servicio por omisión (...) 12.3. De esta manera, es imperativo decir que en los casos en los que se reprocha una acción estatal, para que sea viable el juicio de responsabilidad extracontractual es indispensable comprobar la relación de causalidad entre una actividad y un daño, y que este último sea jurídicamente imputable a la