PGN - PERJUICIOS MORALES - Se presume que afecta a los aprientes de la víctima

FALLA DEL SERVICIO-El procesado debe demostrar que provino por inadecuado análisis de las pruebas o de los indicios Cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad. RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Se imputa al Estado por privación injusta de la libertad Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C. P. P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Liberación de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo strictu sensu, puesto que el Juez encontró que las pruebas no tenían la fuerza probatoria para imputar conducta punible al investigado, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad sobre su conducta para hacer la imputación objetiva del delito. No puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad del comportamiento o la culpabilidad del mismo. En consecuencia, opera el titulo de responsabilidad objetiva. REGLAS DE LA SANA CRITICA-Se utilizan para determinar la existencia de perjuicios morales Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que si bien en el plenario no obran elementos de juicio concretos que acrediten directamente la existencia y entidad de tales sentimientos de tristeza y dolor, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. PERJUICIOS MORALES-Se presume que afecta a los parientes de la víctima PERJUICIOS MATERIALES-Modalidad de lucro cesante

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 002/2011

Bogotá D. C., 21 de junio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 38900 (78001233100020050209401)

Acción Reparación Directa

Actor: Efraín Giraldo Aristizabal y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Efraín Giraldo Aristizabal y Teresa de Jesús Piedrahita, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Edward Andrés, Erika Andrea, Efraín Antonio y Edison Alejandro Giraldo Piedrahita en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio que condujo a la privación injusta de la libertad de Efraín Giraldo Aristizabal entre el 24 de febrero de 2002 y el 8 de mayo de 20031. 1 Nota pie de página. La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación (fls. 81 a 88 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto

su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada al señor Giraldo Aristizabal se ajustó a las normatividad vigente. Destaca que la absolución se obtuvo por duda probatoria y no porque se hubiese presentado alguna de las causales del artículo 414 del C. P. P. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 251 a 276 C. Consejo de Estado) declaró responsables a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados a los demandantes en razón de la privación injusta de la libertad del señor Efraín Giraldo Aristizabal. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Efraín Giraldo Aristizabal 50 SMLMV y a Teresa de Jesús Piedrahita, Edward Andrés, Erika Andrea, Efraín Antonio y Edison Alejandro Giraldo Piedrahita 25 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al señor Efraín Giraldo Aristizabal la suma de $7.430.665.76. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 311 a 318 C. 1) argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada al señor Giraldo Aristizabal se ajustó a las normatividad vigente y propuso denegar las súplicas de la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Analizado el acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada en los términos señalados en el concepto de conciliación No. 003 de 10 de febrero de 2011. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si la entidad demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado daño antijurídico al someter al señor EFRAÍN GIRALDO ARISTIZABAL a una privación injusta de la libertad, y si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes. 2.2. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico en estudio ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. En concepto No. 012 del 21 de enero de 2011, se dijo: Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades2, el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita3. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in

dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones ocasiones4, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19915 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias6, se concluyó además, que la 2 Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365. 3 Concepto 178 del 21 de julio de 2010 Exp. 38895 4 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

5 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp:

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible.

La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19977 y reiterada recientemente8, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia9 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C. P. P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la

disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad

16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

7 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 8 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 9 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la

segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.” 10 (resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. PRIVACION DE LA LIBERTAD Se encuentra plenamente demostrado que el señor Efraín Giraldo Aristizabal estuvo privado de la libertad, durante el período comprendido entre el 24 de febrero de 2002 y el 8 de mayo de 2003, como consta la certificación de 28 de octubre de 2003 suscrita por el Secretario del Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali (Valle del Cauca) (fl. 7 C. 1). Estuvo privado de la libertad 1 año, 2 meses y 13 días.

2.3.2. LA CAUSA DEL DAÑO: LAS DECISIONES EN EL PROCESO PENAL Al proceso se aportaron copias auténticas de las sentencias de primera y segunda instancia del proceso penal adelantado contra el señor Efraín Giraldo Aristizabal, las cuales pueden ser valoradas por cuanto el apoderado de la parte actora las allegó con la demanda (fls. 10 a 47 C. 1). Copias de las cuales destacamos lo siguiente: - Proveído de 12 de mayo de 2003 (fls. 10 a 34 C. 1) mediante el cual el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, absolvió a Efraín Giraldo Aristizabal de los cargos dictados en su contra por la Fiscalía Seccional 18 de Cali en la Resolución de Acusación No. 0140 de de junio 13 de 2002, como presunto autor del delito de homicidio simple en la 10 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG persona de James Eduardo Monsalve Ospina, en aplicación del principio del In Dubio Pro Reo. - Proveído de 12 de agosto de 2003 (fls. 35 a 47 C. 1) mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la providencia apelada, argumentando lo siguiente: “… la acusación se basa o mejor será decir DESCANSA o se SUSTENTA, en se rumora, se dice,

parece, pero en ningún momento existe versión de alguien que haya visto directamente lo ocurrido, porque si bien es cierto la señora Francia Mogollón, al parecer, conoció que el acusado Efraín Giraldo Aristizabal había sido el causante de las heridas que provocaron la muerte del señor James Eduardo Monsalve, se desconoce donde se encontraba la citada señora, si evidentemente presenció tal hecho criminoso, en fin, que tal versión no puede corroborarse con la simple manifestación por fuera de las formalidades del caso, sin un interrogatorio que permita conocer un detalle como y por que se suscitó el enfrentamiento o la situación que se dio entre víctima y victimario. “También debe agregarse que quienes rinden declaración refieren lo dicho por terceros con las consabidas consecuencias de interpretación, que pueden llegar a alterar la versión inicial. “Tampoco por el simple hecho de haber mencionado el herido, rumbo al hospital, el nombre de “Efraín”, puede automáticamente adjudicársele responsabilidad en el delito, pues muchas pueden ser las circunstancias que pudieron provocar tal llamado del señor James Eduardo Monsalve, cualquier manifestación al respecto se convierte en suposición y así no puede sostenerse una acusación u mucho menos expedirse una sentencia condenatoria. “No puede la Sala terminar la revisión de éste proceso sin mencionar una prueba que podría ser un indicio grave de responsabilidad del señor Efraín Giraldo Aristizabal, como lo es el arma blanca que portaba y la sangre que fue hallada en la misma, tal hecho, si la sangre correspondía a James Eduardo Monsalve, podría haber servido de apoyo a los rumores que acusan al procesado, pero resulta que el propio análisis al tipo de sangre

encontrado en dicha arma correspondía al propio Efraín Giraldo Aristizabal, así como la que ostentaba en sus prendas de vestir. Esta situación solo sirve para corroborar que efectivamente el acusado participó en una riña y sufrió varias lesiones. “Así las cosas, la colegiatura reafirma su criterio con el vertido por el juzgador de primera instancia, no compartiendo los argumentos de la impugnante doctora Dorís Millán Rodríguez, razón por la cual confirmará la sentencia recurrida. (resalto y subrayo) La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo strictu sensu, puesto que el Juez encontró que las pruebas no tenían la fuerza probatoria para imputar conducta punible al investigado, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad sobre su conducta para hacer la imputación objetiva del delito. No puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad del comportamiento o la culpabilidad del mismo. En consecuencia, opera el titulo de responsabilidad objetiva. La detención que

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG padeció EFRAIN GIRALDO ARISTIZABAL se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, la privación de la libertad implicó para el afectado directo un daño que no estaba en la obligación de soportar, razón por la cual resulta irrelevante estudiar si las decisiones que impusieron la privación de la libertad estuvieron o no

ajustadas a derecho. 2.4. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Como la demandada no acreditó ninguna de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se debe condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes Efraín Giraldo Aristizabal, Teresa de Jesús Piedrahita, Edward Andrés, Erika Andrea, Efraín Antonio y Edison Alejandro Giraldo Piedrahita los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Osorio Ruiz, entre el 24 de febrero de 2002 y el 8 de mayo de 2003. LEGITIMACION POR ACTIVA Se aportaron los registros civiles de nacimiento de Edward Andrés, Erika Andrea, Efraín Antonio y Edison Alejandro Giraldo Piedrahita (fls. 4 a 6 y 61 C. 1) en los cuales se demuestra la condición de hijos de Efraín Giraldo Aristizabal y Teresa de Jesús Piedrahita. Respecto de la señora Teresa de Jesús Piedrahita El A quo tomó en cuenta para acreditar el estado civil de la señora Teresa de Jesús Piedrahita la partida eclesiástica anexa a folio 2 del cuaderno 1. Si bien la prueba aportada no es la idónea para demostrar el matrimonio, de los registros civiles de sus hijos Edward Andrés, Erika Andrea, Efraín Antonio y Edison Alejandro Giraldo Piedrahita (fls. 4 a 6 y 61 C. 1) se infiere su relación marital con el señor Efraín Giraldo Aristizabl y su calidad de damnificada.

2.4.1. PERJUICIOS MORALES

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que si bien en el plenario no obran elementos de juicio concretos que acrediten directamente la existencia y entidad de tales sentimientos de tristeza y dolor, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo reciente pronunciamiento del Consejo de Estado - SECCION TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “La prueba de la relación de consanguinidad permite suponer la existencia de afecto y unión entre el lesionado y sus hermanos. Así mismo, la jurisprudencia ha considerado que el daño físico de alguno de los miembros de la familia afecta moralmente a los demás. Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que

cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos . Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales .

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” La Sala ha recogido (…) anterior tesis jurisprudencial11, en el sentido de precisar que para presumir el perjuicio moral de los familiares inmediatos del lesionado, no es necesario establecer si las lesiones causadas fueron graves o leves, toda vez que esta distinción carece de sentido lógico y equitativo, por cuanto no es plausible de ninguna manera que la aflicción pueda establecerse a partir de una condición especial de las lesiones. En efecto, independientemente de la magnitud de la afectación física del lesionado, en una concepción de familia nuclear

como la nuestra, no resulta equitativo que ese padecimiento moral y su prueba se condicione al resultado material del daño reclamado. De allí que, se presume que la lesión física o psíquica de un familiar, independientemente de su gravedad, causa aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. Así las cosas, para lo único que se debe tener en cuenta la gravedad o levedad de las lesiones es para establecer la graduación del monto del perjuicio que se debe indemnizar. (resalto y subrayo) En consecuencia, es pertinente la indemnización por perjuicios morales, la cual se tasó en primera instancia arbitrium judicis, cuantificación no cuestionada por el apelante. 2.4.2. PERJUICIOS MATERIALES LUCRO CESANTE En relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante el señor Giraldo Aristizabal solicitó se le reconozca lo que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. Como en el expediente no obran pruebas sobre cual era el ingreso del señor Giraldo Aristizabal, siguiendo los derroteros jurisprudenciales, fue calculado por el a quo tomando como ingreso probable el salario mínimo legal12, indemnización cuya 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 17.486, actor: Luis Octavio Echeverri Escudero y otros, C.P. Ruth Stella Correa. 12 Sentencia del 6 de junio de 2007. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado. 16064:

“En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el soldado Olayo Montoya, para la fecha de su muerte era de estado civil soltero y antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, vivía en la casa

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG cuantificación no cuestionó el apelante. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado en los términos precisados en este concepto, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado de sus padres, estudiaba bachillerato y trabajaba como jornalero en las labores del campo y, con lo que por ello ganaba ayudaba económicamente con el sostenimiento de su casa (testimonios a fls. 88 a 97 c.p. y 112, 112 vto., 122 y 122 vto. c. pruebas). Por lo cual, en aras de la indemnización plena del daño, se condenará al Estado al pago de los perjuicios materiales que los señores Carlos Antonio Olayo y María Gudiela Montoya Blandón (padres del occiso) sol