PGN - PERJUICIOS MORALES - Se presume sufrido por los parientes cercanos de la víctima directa

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por no prestación oportuna de servicios médicos asistenciales presentándose muerte del paciente FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO-Teoría de la pérdida de una oportunidad, según Jurisprudencia Consejo de Estado DAÑO ANTIJURIDICO-Se acreditó el nexo de causalidad entre la falla y el daño/ FALLA EN EL SERVICIO MEDICO-Nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio y el fallecimiento Probado el daño, la muerte del señor… es preciso establecer el nexo de causalidad entre el daño y la conducta ,en este caso omisiva, de las entidades demandadas RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Falla presunta como fuente de la responsabilidad médica DAÑO-No se prestó atención con la urgencia requerida según historia clínica/CAUSA DEL DAÑO-Atención tardía El análisis conjunto de las pruebas referidas indica, en concepto del Ministerio Público se encuentra probado que el señor…desde el momento de su ingreso el día 5 de febrero de 2009 a la 1:10 PM a la ESE presentaba, entre otras afectaciones, dolor abdominal, siendo remitido al Hospital a las 5:30 de la tarde tal y como lo reporta la respectiva historia clínica, lo que indica que el paciente, además de habérsele prestado las atenciones de urgencia consistentes en las suturaciones de las heridas que presentaba, fue dejado más de 4 horas en observación, cuando a la edad (73 años) y el traumatismo sufrido merecía una atención urgente frente al dolor abdominal que padecía. FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MEDICO-Por retraso injustificado para

que el paciente fuera atendido quirúrgicamente/FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO-La omisión administrativa es pérdida de oportunidad para la recuperación del paciente Es claro que la ayuda diagnóstica (TAC abdominal) evidenció la necesidad de hacer intervención quirúrgica al señor… la cual al realizarse de manera tardía conllevó a que de la cirugía saliera el paciente en mal estado, de dicha cirugía, remitiéndolo a la Clínica en donde fallece. En concepto del Ministerio Público, la simple valoración de la ESE y demora en su remisión a un nivel de atención superior, la omisión del Hospital al realizar de manera tardía, la ayuda diagnóstica requerida con urgencia implicó para el señor…, al menos, la perdida de una oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Teoría de la pérdida de oportunidad

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01) Teniendo en cuenta lo anterior, se debe imputar responsabilidad tanto a la E.S.E como al HOSPITAL por la falla del servicio, bajo el título de imputación de pérdida de oportunidad, pues: “si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance sobrevenida (sic). Esta distinción es

fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar”. ACCION DE REPARACION DIRECTA-Viabilidad del llamamiento en garantía El llamamiento en garantía a la Previsora S.A., el cual fue admitido por el Tribunal lo fundamenta la E.S.E y el Hospital en las pólizas de seguros que tienen vigencia a partir del 6 de septiembre de 2008, hasta el 6 de marzo del 2009 la primera y del 31 de enero de 2009 al 31 de enero de 2010, por lo tanto es claro que cobijan los hechos que dan lugar a la condena, ya que se presentaron entre el 5 y 7 de febrero de 2009, por tanto las condenas a que haya lugar en contra de las demandadas deberán ser reembolsadas dentro de los límites establecidos en la póliza. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Teoría de la pérdida de oportunidad LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Se acreditó parentesco con copias de partidas de bautismo y registros civiles de nacimiento PERJUICIOS MORALES-Se presume sufrido por los parientes cercanos de la víctima directa según jurisprudencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MORALES-Ningún dolor o aflicción sufrida por una víctima es equiparable con el dolor que causa la muerte Teniendo en cuenta lo anterior, existe una presunción de dolor y aflicción a favor de la víctima y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes,

descendientes o colaterales, pero para la tasación de la indemnización se requiere de referentes objetivos, puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. Al respecto, obra testimonio de los señores… en el que indican el sufrimiento padecido por los hermanos del señor… pues ambas coinciden en indicar que la familia del señor…estaba compuesta por 4 hermanos quienes tenían una bonita relación, así mismo que mostraron su tristeza por la muerte del señor… en particular su hermana… quien vivía con él, igualmente indican que sus hermanos estuvieron pendientes en el momento de su hospitalización. Los hechos anotados en el acápite del caso en concreto y la prueba testimonial indican que el hecho dañoso constituye un evento de mayor magnitud. Por lo tanto, teniendo en cuenta que existe una presunción de dolor y que los testimonios refieren el sufrimiento padecido por los hermanos de la víctima directa, y que la jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha indicado que: “El monto a indemnizar por un perjuicio moral depende de la intensidad del daño. Cuando el perjuicio moral es de un mayor grado, se ha considerado como máximo a indemnizar la suma de 100 s.m.l.m.v a la fecha de la sentencia”, el Ministerio Público no encuentra razón para tachar la indemnización tasada por el Tribunal por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes.

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Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Procede solicitud indemnización de perjuicio moral a favor de sucesión Solicitan los demandantes en calidad de herederos del señor… indemnización por los daños y perjuicios de carácter moral de los cuales fue titular la víctima desde el 5 al 7 de febrero de 2009, es decir desde su ingreso al centro hospitalario hasta la fecha de su fallecimiento .El Tribunal Administrativo concedió la suma de 50 SMLMV para la sucesión del señor… … Es claro que lo que aquí se pretende es que se indemnice el perjuicio moral que padeció el señor JAVIER ESCOBAR DUQUE por el sufrimiento que le fue causado durante los días 5. 6 y 7 de febrero de 2009, mientras era atendido en los centros hospitalarios hasta su fallecimiento. En el caso que nos ocupa es claro que no se trata de una muerte instantánea, pues el señor… padeció durante 2 días. De acuerdo con ello, para El Ministerio Público, debe reconocerse indemnización por perjuicio moral a favor de la sucesión, no obstante solicita que el monto de la indemnización sea disminuido sustancialmente. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que el fallo recurrido debe ser parcialmente MODIFICADO, de acuerdo a lo expuesto en este concepto. DAÑO MORAL-Transmisión por causa de muerte según jurisprudencia Consejo de Estado

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Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 238 / 2013

Bogotá D.C, 26 de agosto de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47.239 (660012331000201000417 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Orfelia Escobar Duque y Otros

DEMANDADO: E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira y E.S.E Salud Pereira El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 18 de noviembre de 20101 (fls. 6 al 44 c. 1) los señores OFELIA, CAMILO, JOSE HUMBERTO Y OFELMINA ESCOBAR DUQUE, (Hermanos de Javier Escobar Duque) demandaron a la E.S.E. SALUD PEREIRA y al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, para que se les declare solidariamente responsables de los perjuicios morales y perjuicios a la sucesión causados como consecuencia de la muerte del señor JAVIER ESCOBAR DUQUE.

Se indica en la demanda que el 5 de febrero de 2009, el señor JUAN ESCOBAR DUQUE a las 5:57 fue remitido por el Hospital de Kennedy al Hospital Universitario

San Jorge, con nota remisoria en la que se indicaba que el paciente se encontraba disneico (dificultad respiratoria), polipneico (aumento de la frecuencia respiratoria) con enfisema subcutáneo (presencia de aire en el tejido celular subcutaneo) abdomen doloroso a la palpación superficial y profunda. En el Hospital Universitario es valorado por cirugía general, encontrando enfisema subcutáneo y en relación con la situación abdominal se consignó “difícil valorar” procediendo a realizar toracostomía, obteniendo salida abundante de aire. A las 11 y 35 P.m. fue trasladado a servicios intermedios determinando abdomen doloroso a la palpación, ordenándole una radiografía abdominal urgente. El 6 de febrero de 2009 el paciente presenta un desbalance, signo de dificultad respiratoria con abdomen doloroso y un cuadro hemático con 20.000 leucocitos de los cuales un 10% son bandas, orientado claramente hacia un proceso infeccioso. A las 12:52 p.m. le fue realizado un TAC ABDOMINAL reportando un estallido de víscera. A las 16:18 es decir 4 horas después de realizado el TAC abdominal es llevado a cirugía 1 La muerte del señor JAVIER ESCOBAR DUQUE ocurrió el 7 de febrero de 2009 y la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2010 cuando era evidente que no había caducidad de la acción.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01)

realizándose una laparotomía exploradora encontrándose perforación de la primera porción del duodeno y peritonitis generalizada con malas condiciones generales, requiriendo soporte ventilatorio y trasladado a la UCI de la Clínica SaludCoop donde fallece. La muerte del señor JAVIER ESCOBAR DUQUE es atribuida a la parte demandada a: 1) La deficiente valoración en el Hospital de Kennedy. 2) La tardanza en la remisión al Hospital san José. 3) ser persistente el dolor abdominal a la palpación, y tardíamente 5 horas después es ordenada la ecografía abdominal, 4) Que 19 horas después del ingreso al Hospital Universitario San Jorge, le practican tomografía abdominal encontrando lesión abdominal (intestinal), secundaria a traumatismo toracoabdominal que fue el motivo de la consulta inicial. 5) Que 22 horas después de su ingreso al Hospital Universitario San Jorge es llevado a cirugía hallando una peritonitis generalizada por la contaminación de la cavidad abdominal por materia fecal constitutiva de una septicemia. 6) Que con los antecedentes que se tenía de trauma abdominal y de dolor a la palpación, era apenas lógico suponer que algo funcionaba mal en la cavidad abdominal, debiendo recurrir a la intervención quirúrgica – laparotomía explora o a las ayudas diagnósticas ( ecografía y/o TAC) en el tiempo adecuado. 7) Que en estas condiciones el paciente se le negó una oportunidad de tratamiento oportuno y probable recuperación. Contestación de la demanda - La Empresa Social del Estado – Salud Pereira (fls. 57 al 70 c. 1). Se opuso a las

pretensiones de la demanda alegando que obró en forma oportuna puesto que en la consulta médica se le ordenó líquidos endovenosos y analgésicos y se dejó en observación, pues como consta en la historia clínica al ingreso se encontraba hemodinámicamente establece: sin signos de respuesta inflamatoria sistemática, sin déficit neurológico, sin dificultad respiratoria, sin signos de abdomen agudo y sin signos de gravedad, por lo cual se dejó en observación con líquidos endovensos y analgésicos y vigilancia clínica tal como lo ordenan los protocolos. Indica que se puede probar con la historia clínica que una vez detectado al paciente disnea, polipnea, dolor abdominal, enfisema subcutáneo, síntomas y signos que indicaban clínicamente un neumotorax, fue remitido en forma inmediata al Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Que en la demanda no se explica en que consistió la falta de atención eficaz y oportuna de la Empresa Social del Estado Salud Pereira. Que la obligación médica es de medio mas no de resultado, que los médicos cumplieron y pusieron a disposición del señor JAVIER ESCOBAR DUQUE toda su ciencia y medios adecuados y la infraestructura necesaria para brindarle un servicio médico acorde al cuadro médico que presentaba, no existiendo error ni retraso en el diagnóstico médico. Propuso como excepciones inexistencia de responsabilidad de acuerdo a la ley, inexistencia de vínculo causal, culpa de la víctima (sufrió caída de techo no tendiendo destreza para ejecutar actividades a grandes alturas) y corresponsabilidad (toda persona

debe propender por su autocuidado). Solicitó llamar en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, por cuanto con ella se suscribió la póliza de responsabilidad civil No. 1001671 renovada con vigencia del 6

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01) de noviembre de 2008 hasta el 6 de marzo de 2009 (fls. 71 al 79 del c.1) el cual fue admitido por el Tribunal de Risaralda mediante auto del 5 de julio de 2011 (fls. 130 al 132 de c.1). - Hospital Universitario San Jorge Pereira (fls. 95 al 104 c. 1). Indicó que revisada a historia clínica del paciente no presentaba signos de irritación peritoneal lo que significa que no se trataba de un paciente con indicación clara de cirugía. Que además del traumatismo de tórax que presentaba, un enfisema subcutáneo en cuello tórax y abdomen y hasta que el mismo no fuera resuelto o normalizado la práctica de la ecografía no era la ayuda más efectiva para conocer el origen del dolor abdominal, dado ello se optó por la realización de un TAC abdominal que requería la preparación del paciente (administración de un medio recontraste), lo que explica que la misma no se haya realizado antes, Se intentó realizar la ecografía, pero no fue posible practicarla por el enfisema abdominal que presentaba el paciente. Aclara que luego de habérsele practicado el TAC ABDOMINAL una vez estuvo

disponible el quirófano se inició la intervención quirúrgica, tal como consta en el formato de programación de cirugías del día 6 de febrero de 2009. Que existe una inconsistencia en la nota quirúrgica en lo que se refiere a la hora de inicio y finalización de la intervención, pues no es posible que la cirugía iniciara a la misma hora que terminó. Propone como excepciones la inexistencia o falta de configuración de falla del servicio o ausencia de responsabilidad administrativa, obligación de medio y no de resultado, inexistencia del nexo causal entre el acto médico y el daño, valoración exagerada de los perjuicios y la genérica. Solicita llamar en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, por cuanto con ella se suscribió la póliza de responsabilidad civil No. 1001527 (fls. 114 del c.1) con vigencia del 31 de enero hasta el 6 de diciembre del 2009 (fls. 109 y 106 del c.1), el cual fue admitido por el Tribunal de Risaralda mediante auto del 5 de julio de 2011 (fls. 130 al 132 de c.1). - Llamada en garantía la Previsora S.A (E.S.E. Salud Pereira): (fls. 150 al 156 del c.1). Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción inexistencia del nexo causal. - Llamada en garantía la Previsora S.A (Hospital Universitario san Jorge de Pereira): (fls. 170 al 176 del c.1). Se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso como excepciones la inexistencia del nexo causal y exagerado cobro de

perjuicios. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 248 al 295 c. del Consejo de Estado) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda2 declaró no probadas las excepciones de culpa de la víctima y declaró administrativa y solidariamente responsables a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira y a la E.S.E Salud Pereira, por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte del señor Javier Escobar Duque, ocurrida el día 7 de febrero de 2009. En consecuencia condenó al Hospital Universitario san Jorge de Pereira y a la E.S.E Salud Pereira a pagar a los demandantes 100 SMLMV para cada uno de los demandantes y 50 SMLMV para la sucesión del señor Javier Escobar Duque, por 2 Sentencia del 24 de enero de 2013

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01) concepto de perjuicios morales. Condenó a la llamada en garantía, La Previsora S.A Compañía de Seguros, al pago de las sumas de dinero impuestas a cargo de las entidades demandadas, en los términos de los contratos de seguro, Niega las demás súplicas de la demanda. 1.4 Apelación: - La Previsora S.A (fls. 298 al 302 del c. del C.E). Solicita se revoque la sentencia recurrida. Indica que la E.S.E Salud Pereira, actuó conforme a los protocolos médicos y

que en todo momento estuvo pendiente de la evolución del paciente, por ello no existe nexo causal entre el daño imputado y la atenciones recibidas y frente al Hospital san Jorge de Pereira indica que no hubo omisión injustificada en la prestación de los servicios al paciente fallecido. De otro lado considera que los perjuicios morales tasados por el tribunal son elevados y no corresponderían a los lineamientos jurisprudenciales que han reconocido a hermanos de una persona fallecida cifras bastantes inferiores, máxime que en este caso el fallecido no vivía con todos sus hermanos. - Hospital Universitario san Jorge de Pereira: (fls. 303 al 306 del c.1) Solicitó que se revoque la sentencia recurrida o que se reduzca el valor de la indemnización, pues cuando el paciente llegó al hospital tuvo que practicársele una toracostomía bilateral con el fin de salvar su vida ya que ello le resolvía la dificultad respiratoria, procedimiento del cual salió estable, sin signos de irritación peritoneal, sin abdomen agudo, por ello no se le practicó la ecografía. Que el paciente ingresó presentando enfisema en el cuello y en el abdomen lo cual impedía la realización de la ecografía, y teniendo en cuenta que el paciente no presentaba signos de irritación peritoneal se trató de esperar que se le resolviera el enfisema. Que se trató de realizar la ecografía de abdomen pero el enfisema no permitió la práctica adecuada de dicho exámen, y ante la descompensación súbita que sufrió el paciente el cirujano solicitó una TAC DOBLE CONTRASTE, el cual requiere una preparación previa.

Que el fallecido contribuyó de manera notable a la producción de daño al violar su deber de auto cuidado, teniendo en cuenta que se trataba de un adulto mayor de 73 años que se encontraba en un techo desde donde sufrió una caída, lo cual dista mucho de manifestación de cariño y afecto por parte de la familia quien debía velar por el cuidado del mismo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PRECEDENTE: Sobre el problema jurídico de la responsabilidad medica en cuanto de no prestación oportuna de servicios médicos – asistenciales, el Consejo de Estado acogió la tesis de la “pérdida de oportunidad”, según la cual se configura la falla en la prestación del servicio de salud por el hecho de no brindar acceso a un tratamiento, independiente de la efectividad del mismo. Así se dijo en la sentencia del 8 de junio de 2011, Radicación:

19001-23-31-000-1997-03715-01(19360):

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01) “(…) Según la demanda se imputa al Instituto de Seguro Social la falla en la prestación del servicio médico al señor Otoniel Porras, al demorar su re intervención, situación que le complicó su estado de salud y lo condujo finalmente a la muerte En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el

de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.3 Así las cosas y teniendo en cuenta que la atribución de responsabilidad reside en la falta de diligencia de la entidad demandada, la cual al parecer no le permitió al paciente el acceso a una nueva intervención quirúrgica en forma oportuna, la Sala estudiará el asunto bajo la óptica de la pérdida de oportunidad, generada en este caso por una falla en el servicio, (…). 3.2.1 Pérdida de Oportunidad. La Corporación en materia de responsabilidad médica acogió en su jurisprudencia, la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad ” 4 , consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica(es decir si se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría. 3 (pie de pagina de la cita) Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de

2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 (pie de pagina de la cita) Tomado de la doctrina francesa “perte d’une chance”. En sentencia de la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actora Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez: ‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas. ‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado. ‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya

matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84). En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [Énfasis del texto]. Reiterada en la Sentencia 12548 del quince (15) de junio de dos mil (2000). Consejera Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

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Expediente No. 47.239 (660012331000201000417 01) (…) Ha dicho la Corporación que en estos casos no se trata de especular, sino determinar de manera científica cual era la posibilidad de sobrevivir. Razonó sobre el particular de la siguiente forma: “En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente? Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiese actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse. La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 en el expediente 10755, se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de oportunidad”5. Posteriormente en decisiones proferidas el 13 de julio de 2005 y el 31 de agosto de 2006, se manifestó por parte de la Sección: “En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y

probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente.”6 En la misma línea, en sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), se expresó: “Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico”7 (…) En relación con esta forma de imputación de responsabilidad, la Sala ha señalado que e l Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de

la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como cons