PGN - PERJUICIOS MORALES - Valor de la indemnización

RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Se imputa al Estado por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Se imputa al Estado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no es típica RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Liberación de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo RESPONSABILIDAD OBJETIVA-No se imputa al Estado por exoneración de responsabilidad penal por antijuridicidad o culpabilidad TIPICIDAD-No es posible hacer su juicio por falta de pruebas La decisión que libera de responsabilidad se fundamenta en la falta de pruebas, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad para reprochar la conducta y hacer la imputación objetiva del delito. No puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad. Así las cosas, se configura una de las hipótesis de responsabilidad objetiva pues la detención fue injusta, y como no se acreditó causal eximente, se debe indemnizar a los demandantes por los perjuicios que le fueron ocasionados. PERJUICIOS MORALES-Valor de la indemnización Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 40863

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 04/ 2011

Bogotá, D.C., 30 de Junio de 2011

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 5400 1233 1000 2000 001513 (40863)

Acción: Reparación Directa Actor: Jesús Yesib Pérez Torrado y otros Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Jesús Yesib Pérez Torrado, afectado directo, quien obra en nombre propio y en representación de los menores Francisco Eliécer y Jessica Fernanda Pérez Monsalve; Rosa María y Yajaira Patricia Pérez Monsalve en su condición de hijos, Asdrubal Pérez Peñaranda y Rosa Torrado de Pérez en su calidad de padres y Luis Francisco, María Rosa y Miguel Fernando Pérez Torrado quienes actúan en su condición de hermanos, en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para que se le declare administrativamente responsable por la privación injusta de la libertad del primero (Cfr. fls. 7 a 13 C.1). 1.2. La Fiscalía manifestó que no le constan los hechos, ateniéndose a lo que resulte probado, oponiéndose a las pretensiones. Adujo que su representada no

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 40863 incurrió en falla del servicio ni en error judicial en cuanto la resolución de situación jurídica se emitió previa valoración y análisis profundo y razonable del caso sin que para la misma se requiera certeza sobre la responsabilidad del sindicado. Que las afectadas con la medida no acudieron al control de legalidad, sin que la preclusión por sí sola conlleve constituya falencia que genere perjuicio. Señaló que el ente acusador surtió la actuación conforme a las atribuciones otorgadas en el artículo 250 de la Constitución y demás disposiciones legales. Propuso la excepción innominada (Cfr. fls. 180 a 191 C.1). La Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones. Mencionó caso a caso las razones que encontró el ente acusador para adoptar la medida de detención, circunstancias que con el avance de la actuación se diluyeron los fundamentos en que se edificó la detención y la preclusión devino ante la ausencia de los presupuestos para acusar. Propuso las excepciones de culpa exclusiva de un tercero aludiendo al denunciante y la génerica o innominada (Cfr. fls. 194 a 205 C.1). 1.3. El a-quo declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Rama Judicial. Accedió parcialmente a las pretensiones al concluir que estaba acreditado el daño antijurídico con la privación de la libertad, la que

señaló de injusta por la preclusión de la investigación, enmarcando tal situación dentro de los presupuestos del artículo 414 del C.P.P. vigente para la época de los hechos. Desestimó la excepción de culpa exclusiva de un tercero en cuanto pese a la denuncia no correspondía al denunciante sino a la fiscalía adoptar la decisión de detención correspondiente. Condenó a la Fiscalía al reconocimiento y pago de perjuicios morales en suma equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales para el afectado directo, de 30 para cada uno de los padres y los hijos y de 15 para los hermanos (Cfr. fls. 290 a 303 C.2) 1.4. La Fiscalía apeló el fallo. Indicó que el ordenamiento legal tiene prevista la captura con fines de indagatoria, que para la detención se requería al menos un indicio grave y no la certeza sobre la responsabilidad, que la detención era la medida que procedía ante la clase de delitos y que la misma fue sustituida por detención domiciliaria estando tales decisiones fundadas en serios elementos probatorios. Retomó el sustento legal invocado al momento de contestar la demanda. Adujo que no se está ante decisiones abiertamente contrarias a Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 40863 derecho y que la preclusión se dio en favor del sindicado ante la falta de pruebas

para acusar, sin que se haya vulnerado ningún derecho fundamental. Aludió a la autonomía funcional sin que haya existido una decisión caprichosa o violatoria del debido proceso. Solicita la revocatoria de la sentencia. (Cfr. fls. 320 a 328 C.2) 1.5. El 29 de marzo de 2011 se llevó a cabo diligencia de conciliación, la que resultó fallida (Cfr. fls. 344 y 345 C.2)

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a resolver está centrado en torno a los argumentos del apelante único, consistente en determinar si existió una privación injusta de la libertad del señor Jesús Yesib Pérez Torrado y de ser así si la Administración está obligada a indemnizar a los demandantes.

2.1 Caducidad. La demanda fue presentada el 14 de enero de 2000 (Cfr. fl. 25 vto. C.1) y la preclusión quedó ejecutoriada el 22 de enero de 1998 (Cfr. fl. 130 C.1), por lo que se concluye que la acción de reparación directa se ejercitó en tiempo, según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A. 2.2. Legitimación en la causa Jesús Yesib Pérez Torrado actúa en su condición de afectado directo al haber estado privado de la libertad de quien se allegó copia auténtica del registro civil de nacimiento y de matrimonio (Cfr. fl. 15 C. 1) con el cual se prueba que es hijo de Asdrúbal Pérez y Rosa Torrado y que la señora Grcaiela Monsalve Diez es la

cónyuge. En sentido similar se allegaron copias auténticas de los registros civiles de quienes intervienen en su condición de hijos y hermanos de la víctima directa, por lo que se tiene por acreditado el parentesco y la legitimación en la causa de todos los demandantes. 2.3. Titulo de imputación Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 40863 Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades[1], el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita[2]. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones ocasiones[3], al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991[4] (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a

valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias[5], se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 1997[6] y reiterada recientemente[7], amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia[8] y que, esa situación - que la [1] Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365. Recientemente se ha tratado el tema en los conceptos de 29 de noviembre (282) Exp. 38895 y de 1° de diciembre (285) Exp. 39029 [2] Concepto 178 del 21 de julio de 2010 Exp. 38895

[ 3] [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera

Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. [ 4] [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 [ 5] [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de

2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación,

Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros.

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr.

Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. [ 6] [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo

Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. [7] [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[8] [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 40863 privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C. P.

P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado

no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de

1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde sindicado”. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 40863 al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.” [ 9 ] (resalto y subrayo) 2.4. Caso concreto 2.4.1. Privación de la libertad La Fiscalía Cuarta de Administración Pública de la ciudad de Cúcuta informa que el señor Pérez Torrado fue capturado el 18 de enero de 1996, quedando bajo detención domiciliaria desde el día 23 de los citados hasta el 19 de abril del mismo

año (Cfr. fl. 237 C.1) 2.4.2. La causa del daño. Las decisiones en el proceso penal Al proceso se allegaron copias auténticas de las principales decisiones tomadas dentro del proceso penal seguido contra el señor Jesús Pérez Torrado, destacando entre ellas. - Resolución del 1° de septiembre de 1994 mediante la cual la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción (Cfr. fls. 68 y 70 C.1) - Resolución del 17 de enero de 1996 mediante la cual la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Pérez Torrado (Cfr. fls. 98 a 108 C.1). - Resolución del 18 de abril de 1996 mediante la cual la Fiscalía revoca la medida de aseguramiento proferida en contra del señor Pérez Torrado (Cfr. fls. 116 a 121 C.1). - Resolución del 7 de enero de 1998 mediante la cual se precluyó la investigación (Cfr. fls. 123 a 128 C.1) La decisión de preclusión expresa: Que no debe mantenerse “sub judice a una persona, en una investigación donde se vislumbra sin lugar a dudas una clara persecución política entre denunciante y denunciado con graves consecuencias para sus familias, amén de las generadas a [9] Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 40863 la justicia al poner en funcionamiento todo su andamiaje para ser aprovechado con fines políticos “ (Cfr. fl. 127 C.1) La decisión que libera de responsabilidad se fundamenta en la falta de pruebas, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad para reprochar la conducta y hacer la imputación objetiva del delito. No puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad. La detención que padeció el señor Pérez Torrado se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, razón por la cual resulta irrelevante estudiar si la decisión que impuso la privación de la libertad estuvo o no ajustada a derecho. Así las cosas, se configura una de las hipótesis de responsabilidad objetiva pues la detención fue injusta, y como no se acreditó causal eximente, se debe indemnizar a los demandantes por los perjuicios que le fueron ocasionados. 2.4.4. Indemnización del Perjuicio moral Se solicitó en la demanda, indemnización por perjuicios morales en favor de cada uno de los demandantes, la que fue reconocida por el a-quo. Los demandantes acreditaron el interés para intervenir bien porque se padeció directamente la privación de la libertad o por que se acreditó el parentesco con la víctima por ello se deberá reconocer el perjuicio moral que sufrió cada uno de quienes integran la parte actora.

Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, está dado parámetro jurisprudencia en la cual se fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 40863 la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. No existe entonces cuestionamiento sobre los perjuicios morales tasados por el aquo en favor de los demandantes al concluir que dicha tasación es razonable y proporcional con el tiempo de la privación de la libertad. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co