PGN - PERSECUCION LABORAL - Definición

Dependencia: : Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicado : No. 025-145050-06

Investigado : Maria Rosmira Franco Gómez

Cargo : Hospital San Rafael de Girardot

Quejoso : Víctor A. García G.

Fecha queja : 11 de julio de 2006

Fecha hechos : 21 de junio de 2006

Asunto : Recurso de apelación Nivel de trascendencia: Bajo Riesgo de prescripción: Bajo

Bogotá DC, noviembre 9 de 2006

ANTECEDENTES.

El señor VÍCTOR A. GARCÍA G., presentó queja contra los señores ERNESTO PÁRAMO ALTURO-Gerente del Hospital San Rafael de Girardot, ROSMIRA FRANCO GÓMEZ-Subgerente Administrativa del Hospital, GERMÁN GIOVANNI SANDOVAL HUERTAS-Subgerente Comunitario-y GERMÁN OVIEDO ROA-profesional universitario del Departamento de Personal-por cuanto, presuntamente, fue víctima de acoso laboral, ya que lo trasladaron a un lugar de trabajo, sin que existiera motivación ni justificación alguna para tal decisión, hecho este que, según el quejoso, lo desmejora en sus condiciones (folios 23-25-cuaderno 1).

CARGOS.

La Procuraduría Regional de Cundinamarca, consideró que estaban dadas las condiciones para aplicar el procedimiento verbal, por lo que, mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2006, citó a audiencia verbal a los implicados (folios 66-86-cuaderno 1), endilgándole dos cargos a la Doctora MARÍA ROSMIRA

FRANCO GÓMEZ:

Acoso laboral, en la modalidad de persecución laboral, por cuanto el traslado del quejoso, a prestar sus servicios en el centro de salud de Kennedy, en el área de asistencia de odontología, fue una medida arbitraria al no evidenciarse que en el mencionado centro de salud existieran requerimientos o necesidad que el señor GARCÍA GUTIÉRREZ fuera a prestar sus servicios de odontólogo. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 1 Acoso laboral, en la modalidad de inequidad laboral, por cuanto el Procurador Regional de Cundinamarca, consideró que la asignación de funciones al quejoso, se hizo a menosprecio o desestima, por cuanto desempeñaba funciones administrativas y sin justificación alguna es trasladado a prestar servicios asistenciales.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Así las cosas, a fecha 19 de octubre del año en curso, en audiencia pública, se profirió fallo de primera instancia, mediante el cual se absolvió a los señores GERMÁN RICARDO OVIEDO ROA-profesional especializado en el área de Talento Humano del Hospital San Rafael, de la Ciudad de Girardot, GERMÁN GIOVANNI SANDOVAL HUERTAS-Subgerente Comunitario del mismo Hospital, y se sancionó a la señora MARÍA ROSMIRA FRANCO GÓMEZ, en su calidad de Subdirectora Administrativa del Hospital San Rafael de Girardot con

destitución e inhabilidad general, por el término de diez (10) años, por cuanto se consideró que la falta cometida es gravísima, sancionable a título de dolo, pues se valió de su investidura para poner al quejoso, en condiciones de incomodidad, desmotivación y rebajamiento en las labores que venía desempeñando y consideró el aquo, que se hacía evidente el actuar con el pleno conocimiento de la conducta y la intención de consumarla (folios 150-166 cuaderno 2).

LA APELACIÓN.

La sancionada, presentó recurso de apelación, dentro del término legal para ello, con el fin que se revocara la decisión proferida en primera instancia, mediante recurso de alzada que reposa a folios 192 a 212 del cuaderno No. 2, alegando que el cambio de coordinador a profesional universitario fue de acuerdo a la Ley 909 de 2004, el Decreto 785 de 2005 y al Acuerdo de Junta Directiva 015 de octubre 3 de 2005; así mismo, argumenta que al quejoso no se le ha desmejorado de ciudad, ni de sueldo, ni en prestaciones; que no se explica cómo se allegó al proceso el memorando de fecha 13 de julio 2006, si la queja fue presentada el 10 de julio; de tal forma, aduce que se están teniendo en cuenta hechos posteriores a la queja; también manifiesta que, en cambio, nunca se allegó el certificado médico sobre el estado mental alterado que el quejoso, señor GARCÍA, quedó en entregar a la Procuraduría.

Así mismo, manifestó, que en el proceso reposa la declaración de la señora CRISTINA PRIETO, a quien reemplazó el quejoso al salir pensionada, lo cual Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 2 no tuvo en cuenta el Procurador Regional de Cundinamarca, y que el dolo señalado no se encuentra probado, se encuentra presumido (…). CONSIDERACIONES Entra el Despacho a pronunciarse, de conformidad con lo anteriormente expuesto. En primer término, con relación a un hecho que, en sentir del quejoso, es constitutivo de acoso laboral, el relacionado con la modificación nominal del empleo al que se encontraba vinculado, reitera esta Delegada, que el cambio de la denominación del cargo de Coordinador de Área, a Profesional Universitario para la salud, dentro de la ESE Hospital San Rafael de Girardot, no puede ser objeto de mayor análisis dentro de este proceso, por cuanto se observa que dicho cambio, se realizó por que así lo exigía el ordenamiento jurídico (Ley 909 y Decreto 825 de 2005). Recuérdese que el derecho disciplinario tiene como finalidad especifica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así, como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, con relación a las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, luego, mal podría entenderse que el cumplimiento de la ley acarree algún tipo de consecuencia relacionada con dichos propósitos.

La conducta endilgada a la sancionada es haber incurrido en acoso laboral, en las modalidades de persecución e inequidad laboral, lo cual debe ser analizado a la hora de estudiar el recurso de apelación impetrado por la Doctora

MARÍA ROSMIRA FRANCO GÓMEZ.

Pues bien, la Ley 1010 de 2006, por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, define la conducta objeto de reproche en su artículo 2 como ”toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 3 Así las cosas, es evidente que la norma cuyo alcance es objeto de verificación, procura preservar un ambiente laboral idóneo para el desempeño de las funciones. En el mismo sentido, se pronunció el Doctor EDGARDO MAYA VILLAZÓN, manifestando que “Iniciamos esta nueva etapa con un trabajo orientado a apropiarnos de los fundamentos y alcances de la Ley 1010 de 2006, la ley de

acoso laboral, dada la trascendencia que en perspectiva ética tiene esa norma, cuyo principal objetivo es propiciar condiciones de pleno respeto y garantía de derechos entre los miembros de cualquier organización laboral, principios como los de igualdad, solidaridad, tolerancia y pluralismo, entre otros, deben orientar la convivencia en cualquier organización social (…)”. 1 Ahora bien, las modalidades de acoso laboral en que incurrió la sancionada, establece el aquo, son la persecución e inequidad laboral, considerados según la Ley 1010 de 2006 como “toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral” y “Asignación de funciones a menosprecio del trabajador”, respectivamente. Así las cosas, lo único evidente en el caso bajo análisis, es el traslado del que fue objeto el quejoso, lo que dentro de una entidad cuya planta de personal es global y flexible, es posible, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional mediante sentencia T-715 de 1996: “Una entidad pública que cumpla labores a nivel nacional tiene que atender municipios de todas las categorías y niveles de desarrollo. Y si todos los funcionarios que se encuentran prestando sus servicios en las grandes ciudades se niegan a ser trasladados a otras localidades menores-con argumentos plausibles como el de que la reubicación les significaría un detrimento en su calidad de vida, por la pérdida del entorno social cotidiano y las diferencias existentes en la infrastructura educativa,

sanitaria, cultural, de servicios, etc.-le sería muy difícil a la administración poder cubrir todos los puestos existentes. Además, la admisión de este tipo de argumentos convertiría los traslados en procesos interminables de consulta con los funcionarios, hecho éste que sacrificaría el principio de eficacia al que está obligada la administración pública”. Con mayor razón, se concluye que el hecho objeto de censura, por parte del denunciante, es perfectamente admisible en una entidad pública que no tiene 1 Boletín informativo-Procurando-Edición No. 45, Bogotá, junio de 2006. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 4 reparticiones territoriales para la prestación del servicio, más que las que son necesarias dentro del propio municipio, de manera que al quejoso no se le trasladó de ciudad, y como quedó probado dentro del proceso, no se le desmejoraron sus condiciones salariales, ni le fueron asignadas funciones diferentes a las establecidas para su cargo, por cuanto, si bien es cierto, que tiene que ejercer funciones asistenciales y administrativas, es normal que un profesional de la odontología pueda aplicar los conocimientos propios de su carrera, funciones que, por demás, se encuentran debidamente relacionadas en el acuerdo No. 017 del 31 de marzo de 2006, por medio del cual se ajustó el manual especifico de funciones y de requisitos de la ESE Hospital San Rafael de Girardot. Esta Delegada estima pertinente precisar, que la desmejora en las condiciones

laborales propias del servidor público, no puede inferirse del simple hecho de exigir, a partir de una fecha determinada, el cumplimiento de otras tareas, hasta entonces no desempeñadas por aquél, que, sin embargo, ya estaban previstas en el respectivo manual de funciones. En otras palabras, el desempeño de funciones que abarcan apenas parte de las previstas en la respectiva norma habilitante del derecho a exigir el cumplimiento de una labor, no puede significar la imposibilidad para que la administración exija, cuando lo estime conveniente, el desempeño de aquellas otras que, hasta entonces, no estimaba necesarias. Considera el fallador de primera instancia, que la comunicación interna del 21 de junio de 2006 y el memorando 047 del 13 de julio del mismo año, no contaban con las razones objetivas que justificaran los cambios en el lugar de trabajo, argumentos que controvierte la sancionada, con otras alegaciones por ella presentadas, por cuanto, manifiesta, que al pensionarse la odontóloga de planta, CRISTINA PRIETO, surgió la necesidad técnica de suplir dicho vacío. A este respecto, considera esta Delegada, en primer lugar, que es válido hacer el análisis de un documento posterior a la queja misma, en cuanto este hace alusión a hechos anteriores a aquella, referidos, precisamente a lo que es objeto de denuncia. Con todo, entrar a valorar el uso discrecional de las atribuciones de que dispone un funcionario administrativo (oportunidad, conveniencia o mérito de la decisión), como no sea dentro de los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 01 de 1984, es atribución que no le compete al órgano de control disciplinario.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 5 Ciertamente, el proceso disciplinario no es el escenario adecuado para declarar derechos ni ejercer el control de legalidad sobre los actos administrativos, pues su objeto es determinar la existencia de falta disciplinaria, al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002; así las cosas, el quejoso podrá acudir ante los estrados judiciales, en el caso subexamine, la jurisdicción Contencioso Administrativa, para que, siendo la competente, aquélla determine lo que en derecho corresponda, frente al acto administrativo que dispuso su traslado. Con todo, un hecho mencionado en el plenario, respecto del cual hay prueba testimonial de la propia funcionaria pensionada, (folios 41 a 50 del cuaderno No. 2), permite inferir que la decisión de pensionar a la odontóloga de planta, en reemplazo de quien hubo de ser designado el aquí quejoso, constituye hecho que habilita el ejercicio de la atribución discrecional y que justifica plenamente la decisión objeto de reproche, no observándose arbitrariedad alguna en su adopción. Este Despacho no observa que se den los presupuestos para considerar que la conducta desplegada por la sancionada, reúna los requisitos para considerar que es acoso laboral, por cuanto, no se trata de un hecho persistente, y es un juicio subjetivo, manifestar que la intención era causarle un perjuicio al quejoso,

por cuanto no está demostrado, dentro del expediente, el posible daño que se le causó al realizar el traslado, ya que la incomodidad por el cambio de sede de trabajo, no es motivo, para presumir la intención dolosa de ocasionar un perjuicio. Ahora bien, para esta Delegada, en la conducta investigada no se advierte reiteración, ni se puede inferir de ella el propósito o finalidad que establece la Ley 1010 al definir la persecución laboral; tampoco, comparte la conclusión tácita a que llega el aquo, en el sentido que se le estén menospreciando las funciones que debe ejercer el quejoso como profesional de la odontología, esto de conformidad con el análisis del manual de funciones que rige en la entidad y, según la declaración rendida por la Doctora CRISTINA PRIETO, quien manifestó “las programaciones de salud oral establecidas para los odontólogos generales que se desempeñan en Kennedy con aquellos que ejercen en la sede de San Rafael, son iguales” (folio 49 del cuaderno No. 2), De otro lado, comparte este Despacho, la alegación presentada por la sancionada en su recurso, en cuanto obra en el expediente a folio 247 del cuaderno No. 1, la Resolución No. 0420 de 25 de mayo de 2006, mediante la cual se reglamentan lo mecanismos para la prevención y el procedimiento Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 6

conciliatorio interno de la ESE Hospital Universitario San Rafael de Girardot, tendientes a superar los conflictos de acoso laboral de que trata la Ley 1010 de 2006 y se crea el comité de conciliación para la resolución de conflictos de acoso laboral, pues si bien es cierto que no es un requisito para hacer efectivo el procedimiento disciplinario, si podía el quejoso hacer uso del trámite interno, el cual la misma ley establece. Ciertamente, una razón adicional que impide afirmar la existencia del hecho irregular que, con tan hondas repercusiones disciplinarias es aquí objeto de análisis, lo constituye el hecho de no haber acudido el quejoso a la instancia administrativa antes señalada. Su utilización, por parte del interesado, si bien no es requisito de procedibilidad de la acción disciplinaria, si puede ser demostrativa de la existencia de la problemática objeto de censura disciplinaria. En este sentido, no encontrando falta disciplinaria, en lo que al acoso laboral se refiere, a la Doctora MARIA ROSMIRA FRANCO GÓMEZ, no se le puede imputar la infracción de las normas citadas en el fallo de primera instancia y, por consiguiente, se le debe absolver de los cargos endilgados. OTRAS CONSIDERACIONES Encontrándose las presentes diligencias, en proceso de redacción del fallo de segunda instancia, el día 7 de noviembre se le entregó a la abogada sustanciadora, el escrito de impugnación presentado por el quejoso, contra la decisión de desvincular de la actuación a uno de los implicados. Al respecto, este Despacho debe manifestar que, si bien era procedente el recurso de apelación, su estudio y decisión de fondo está condicionado a su

presentación oportuna. En efecto, se observa a folio 87 del cuaderno No. 1, que la decisión plural de citar a audiencia y archivar la actuación respecto de uno de los implicados, le fue comunicada al quejoso, mediante oficio del 7 de septiembre y que, en la misma comunicación, se le hizo saber la posibilidad de recurrir esta última decisión. Ahora bien, según las voces del artículo 109 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el 111 de la misma, el término para la interposición del Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 7 recurso, venció el 19 de septiembre, toda vez que este era el tercer día hábil, siguiente al quinto, contado a partir de la fecha en que la comunicación mencionada, se entregó en la sección de correspondencia del Hospital San Rafael. Así las cosas, si tenemos en cuenta que el recurso de alzada objeto de análisis formal, apenas fue presentado el 29 de septiembre, concluye esta Delegada que la impugnación es extemporánea. De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la oralidad es la regla en los procedimientos verbales. Así las cosas, un argumento adicional que impide entrar a considerar las razones expuestas por el apelante en el escrito en mención, es que no hizo uso de la oportunidad que tuvo, en audiencia pública, para manifestar, verbalmente, su inconformidad con la decisión absolutoria parcial, que acababa de enterarse.

Ciertamente, el propio recurrente advierte que fue en la sesión del 28 de septiembre, cuando se enteró de la decisión que no comparte, pero omitió acudir a la formalidad propia de la ritualidad procesal que se venía cumpliendo: la oralidad. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: Revocar el fallo proferido en audiencia pública de fecha 19 de octubre de 2006, llevada a cabo en la Procuraduría Regional de Cundinamarca y, en su lugar absolver a la Doctora MARÍA ROSMIRA FRANCO GÓMEZ, identificada con al CC No. 38.961.965 de Cali, en sus condición de Subdirectora Administrativa del Hospital San Rafael de Girardot, de los cargos endilgados en el fallo de primera instancia.

SEGUNDO: Negar la concesión del recurso de apelación contra la decisión de archivo, a favor de ERNESTO PÁRAMO ALTURO, en su calidad de Gerente del Hospital San Rafael de Girardot, tomada simultáneamente con el auto de citación a audiencia.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 8

TERCERO: Por la Procuraduría Regional de Cundinamarca se notificará esta decisión a la Doctora MARÍA ROSMIRA FRANCO GÓMEZ, identificada con al

CC No. 38.961.965 de Cali.

CUARTO: Por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, se comunicará esta

decisión al quejoso.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Expediente No. 025-145050-06 SMTC Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -Carrera 5ª 15-80 piso 8 .PBX 3360011 – 3520066. Ext 10828 Fax. 2818312 www.procuraduria.gov.co 9