PGN - PERSONA JURIDICA - Cuando es procedente la escisión

Bogotá, D. C., enero 22 de 2004 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 1760 de 2003 "Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad

Promotora de Energía de Colombia S. A."

Actor: ALFREDO CASTAÑO MARTINEZ

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Proceso No. 4934 Concepto No. 3466 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano ALFREDO CASTAÑO MARTINEZ quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 5, numeral 5.1, del Decreto-Ley 1760 de 2003 que le asigna a la Agencia Nacional de Hidrocarburos la función de administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación y asignarlas para su exploración y explotación; así como del artículo 57 del mismo Decreto en cuanto deroga expresamente el Decreto 2310 de 1974.

1. Planteamientos del demandante El demandante considera que el Presidente de la República al expedir las

disposiciones acusadas excedió las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por los artículos 1 y 16 de la Ley 790 de 2002, desconociendo el preámbulo y los artículos 1; 2; 4; 150 numerales 1, 2 y 10; 158; 332; 334; 338 y 360 de la Carta Política por las siguientes razones: 1.1. El concepto de lo social en el Estado Social de Derecho tiene un contenido que debe reflejarse en la actuación de los poderes públicos y especialmente en las previsiones del legislador en materias que, como la explotación de los recursos naturales no renovables y del subsuelo de propiedad de la Nación, tiene hondas repercusiones en el desenvolvimiento de la vida comunitaria. 1.2. La Corte Constitucional se encuentra ante un asunto de constitucionalidad en el que están en juego principios y directrices de la gestión pública en su conjunto, como son la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo. La administración sólo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin: el interés nacional; y el concepto de eficiencia en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos. 1.3. En virtud de las facultades extraordinarias no se pueden delegar asuntos sometidos a reserva de ley ordinaria y como el régimen de la explotación del subsuelo de la Nación y de los recursos naturales no renovables sólo pueden ser regulados por una ley orgánica se presenta un exceso en las facultades extraordinarias. 1.4. Las leyes orgánicas son estatutos que abarcan toda la normatividad

de una serie de asuntos señalados expresamente en la Carta Política, por lo que se constituyen en parámetros obligatorios de constitucionalidad, en cuanto condicionan la validez de algunas normas de inferior jerarquía. En consecuencia, las leyes orgánicas sólo pueden ser expedidas por el Congreso. 1.5. Las facultades extraordinarias concedidas en la Ley 790 de 2002 no incluyeron las normas legales de otros ramos de la legislación nacional diferentes a las que regulan la estructura de la administración pública, como estatutos básicos de las entidades públicas o descentralizadas que conforman la rama ejecutiva del orden nacional; y tampoco incluyó expresa o tácitamente el Decreto 2310 de 1974 ni el artículo 12 de la Ley 20 de 1969. 1.6. Las normas sobre régimen legal o contractual de explotación del subsuelo no podían ser objeto de derogatoria, modificación o adición porque eran las normas vigentes al momento de concederse las facultades extraordinarias y el legislador no confirió facultades al Presidente de la República para modificar o derogar normas sustanciales regulatorias de la explotación de recursos naturales no renovables como del subsuelo hidrocarburífero que el Constituyente de 1991 le reservó exclusivamente a la ley que debe expedir el Congreso de la República de acuerdo con lo estatuido en el artículo 360 de la Carta Política en armonía con el artículo 332 ibídem. 1.7. Las disposiciones acusadas contravienen el principio de unidad de materia y el carácter preciso de las facultades extraordinarias porque el Gobierno Nacional no solicitó expresas facultades extraordinarias en

relación con la administración, exploración y explotación de las áreas del subsuelo de reserva nacional hidrocarburíferas. 1.8. Las facultades extraordinarias se concedieron para renovar la estructura de la administración pública nacional con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación; pero este último propósito no se cumple con las normas acusadas porque deja la actividad exploratoria de hidrocarburos al azar de la iniciativa de empresas transnacionales, con la escisión patrimonial de la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL-, colocándola en situación de inviabilidad empresarial y financiera. 1.9. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el Decreto-Ley 1056 de 1953, las Leyes Orgánicas 10 de 1961 y 20 de 1969, los Decretos 1895 de 1973 y 2310 de 1974 reúnen las características de un Código porque es una regulación unificada y armónica de una misma materia y con sujeción a unos principios comunes; por tanto, no pueden ser modificadas en virtud del ejercicio de facultades extraordinarias.

2. Problemas Jurídicos Corresponde al Ministerio Público determinar: 2.1. Si el Presidente de la República al expedir las normas acusadas excedió las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 16 de la Ley 790 de 2002. 2.2. Si las normas acusadas tiene que ver con el régimen de la explotación del subsuelo de la Nación y de los recursos naturales no renovables, y por ende, su expedición sólo es competencia del legislador ordinario y tienen el

carácter de ley orgánica y de código. 2.3. Si las normas acusadas desconocen el principio de unidad de materia y el requisito de precisión de las facultades extraordinarias. 2.4. Si las disposiciones demandadas desconocen el fin perseguido por las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 790 de 2002. Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en la Ley 790 de 2002 lo habilitaba para expedir el Decreto 1760 de 2003 escindiendo la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y creando la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A. 3.1. Mediante la Ley 790 de 2002, se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgaron unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.

En el artículo 1º de la Ley 790 de 2002, se estableció como objeto de la ley "renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación un adecuado cumplimiento de los fines del Estado". A su turno, en los literales d), e) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para: Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por ley; señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las

fusiones o escisiones y de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas; y crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar. 3.2. En el parágrafo primero del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 se estableció que las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República para renovar la estructura de la administración pública nacional serán ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación. De conformidad con las anteriores disposiciones, en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en la Ley 790 de 2002, el Presidente de la República estaba habilitado para escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional así como para crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se escindan. Además, en el ejercicio de estas facultades, el Presidente de la República debía tener en cuenta que el propósito de las mismas era racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública para garantizar la sostenibilidad financiera del Estado. 3.3. En uso de las facultades extraordinarias concedidas en los literales d), e) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el Presidente de la República expidió el Decreto 1760 de 2003 escindiendo la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, modificando su estructura orgánica y creando la

Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A. Con el mencionado decreto se dejaron en cabeza de Ecopetrol las actividades de naturaleza industrial y comercial de exploración, explotación, refinación, transporte y comercialización de hidrocarburos, derivados y productos, y se escindieron de dicha empresa las actividades de administración de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación y de administración de activos no estratégicos representados en acciones y participaciones en diferentes sociedades y negocios -artículo 1º Decreto 1760 de 2003-. A la Agencia Nacional de Hidrocarburos se le asignó la administración integral de las reservas hidrocarburíferas de la Nación, incluyendo la asignación para su exploración y explotación - artículos 4º y 5o del Decreto 1760 de 2003-; a la Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A., se le otorgó la función de participar e invertir en compañías que tengan un objeto social que se relacione con actividades del sector energético o con actividades conexas o complementarias -artículo 24 del Decreto 1760 de 2003-; mientras que a Ecopetrol se le dejó la función de comercialización, refinación, distribución y transporte de hidrocarburos, sus derivados y productos, así como la exploración y explotación de hidrocarburos en el exterior y de las áreas que le asigne la Agencia Nacional de Hidrocarburos - artículo 34 del Decreto 1760 de 2003-. 3.4. Mediante el artículo 1º de la Ley 165 de 1948, se autorizó al Gobierno para promover la organización de una empresa Colombiana de Petróleos,

la cual fue creada mediante el Decreto 0030 de 1951, asignándole en el artículo 2º la función de explotar, administrar y manejar los campos petroleros, oleoductos, refinerías, estaciones de abasto, y todos los bienes muebles e inmuebles que reviertan al Estado de acuerdo con los contratos vigentes sobre petróleos; así como la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución y exportación de petróleos y derivados del petróleo. 3.5. Concretamente, las normas acusadas del Decreto 1760 de 2003 lo que hacen es asignar a la Agencia Nacional de Hidrocarburos la administración de las áreas hidrocarburíferas de la Nación y derogar el Decreto 2310 de 1974 mediante el cual se dictan normas sobre abolición del régimen de concesiones en materia de hidrocarburos, el cual dispone en su artículo 1º que, con excepción de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del Decreto 2310 de 1974, la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, estará a cargo de Ecopetrol -artículos 5.1 y 57 del mencionado decreto-. Las precitadas disposiciones en manera alguna constituyen extralimitación en el uso de las facultades extraordinarias por parte del Presidente de la República ni desconocen el propósito plasmado en la ley habilitante, por las siguientes razones: 3.5.1. El Presidente de la República estaba habilitado para escindir entidades u organismos del orden nacional y para crear las entidades que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades escindidas. 3.5.2. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 165 de 1948 y en el

Decreto 0030 de 1951, en armonía con el Decreto 0062 de 1970 por el cual se aprobaron los estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ésta es una entidad del orden nacional; por ende, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias de que tratan los literales d) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003, podía escindir la Empresa Colombiana de Petróleos y, a su vez, podía crear cualquier otro organismo o entidad que cumpliera las funciones que se le escindieron a Ecopetrol, tal como lo hizo al crear la Agencia Nacional de Hidrocarburos. 3.5.3. El hecho de que en el artículo 5, numeral 5.1., del Decreto 1760 de 2003 acusado, se le hubiese asignado a la Agencia Nacional de Hidrocarburos la función de administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación y asignarlas para su exploración y explotación, en manera alguna genera inconstitucionalidad de la norma acusada; por el contrario, armoniza con lo dispuesto en la ley habilitante, pues al no existir en ella ningún tipo de limitación respecto de las funciones que se le pueden escindir a los organismos del orden nacional, quien hace uso de las facultades extraordinarias está en la obligación de asignar las funciones escindidas a la entidad que se crea para tal fin, así se infiere de lo dispuesto en el literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003. 3.5.4. La derogatoria expresa del Decreto 2310 de 1974, prevista en el artículo 57 del Decreto 1760 de 2003 demandado, también armoniza con

las facultades extraordinarias de que trata la Ley 790 de 2003 y con el contenido del Decreto 1760 de 2003, pues si a través del mencionado decreto se está escindiendo a Ecopetrol, asignándole a una nueva entidad la función de administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación y asignarlas para su exploración y explotación, mal podría dejarse vigente el Decreto 2310 de 1974 en el que se establecía que la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional estará a cargo de Ecopetrol. 3.5.5. Las disposiciones acusadas no tiene que ver con la regulación de los recursos naturales no renovables, como lo afirma el demandante, si no con las funciones que cumplía Ecopetrol, pues si se revisa el Código de petróleos -Decreto 1056 de 1953y las normas que lo modifican y adicionan, entre ellas, la Ley 10 de 1961, 20 de 1969 y el Decreto 1895 de 1973, se observa que éstas no se refieren a las funciones de Ecopetrol, puesto que dichas funciones se encuentran consagradas de manera independiente en la Ley 165 de 1948 y en los Decretos 0030 de 1951, 3211 de 1959, 0062 de 1970 y 1569 de 1981, mediante los cuales se crea la Empresa Colombiana de Petróleos, se determinan sus funciones y se aprueban sus estatutos, normatividad que es independiente de la regulación sustantiva de los recursos naturales no renovables; por lo tanto, algunas de las funciones que Ecopetrol cumplía en virtud de las

normas antes citadas, bien podían ser otorgadas a la nueva entidad que se creó en ejercicio de las facultades extraordinarias, previa escisión de la Empresa Colombiana de Petróleos. 3.5.6. El propósito plasmado en el artículo 1º de la Ley 790 de 2003 se reitera en la parte considerativa del Decreto 1760 de 2003, manifestando además, que la determinación de escindir Ecopetrol se encuentra apoyada en el respectivo estudio técnico adelantado en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública Nacional, según el cual es necesario y conveniente separar las actividades de naturaleza industrial y comercial de exploración, explotación, refinación, transporte y comercialización de hidrocarburos, derivados y productos, de las actividades de administración de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación y de la administración de activos no estratégicos representados en acciones y participaciones en sociedades. Esta justificación soportada en el respectivo estudio técnico armoniza con el objeto de que trata el artículo 1º de la Ley 790 de 2003.

4. Como las normas acusadas no se refieren al régimen de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables no pueden prosperar los cargos de inconstitucionalidad que tienen como fundamento la consideración de que las disposiciones demandadas se relacionan con dicho régimen 4.1. Concretamente las normas acusadas lo que hacen es, asignar unas funciones a una entidad u organismo de carácter nacional que ha sido creado con ocasión de la escisión de ECOPETROL, y derogar el decreto que le es contrario; por lo tanto, los preceptos demandados se refieren exclusivamente a la transferencia de funciones de una entidad a otra y en

manera alguna tienen relación con la regulación de los recursos naturales no renovables, pues, se reitera, dicha regulación se encuentra contenida en el Código de Petróleos -Decreto 1056 de 1953y en las normas que lo modifican y adicionan, entre ellas, la Ley 10 de 1961, 20 de 1969 y el Decreto 1895 de 1973, disposiciones que son totalmente independientes de las normas que establecen las funciones de Ecopetrol -Ley 165 de 1948 y Decretos 0030 de 1951, 3211 de 1959, 0062 de 1970 y 1569 de 1981-. En consecuencia, como el demandante le formula a las normas acusadas varios cargos de inconstitucionalidad sobre el erróneo argumento de que las disposiciones que regulan las funciones de Ecopetrol hacen parte del régimen de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables, se procederá a analizar cada uno de estos cargos exponiendo las razones por las cuales no prosperan, así: 4.1.1. El artículo 151 de la Carta Política expresamente determina cuáles son las leyes orgánicas, dentro de las cuales no se encuentran las que tiene que ver con la regulación de los recursos naturales no renovables y menos aún las que se refieren a la asignación o reasignación de funciones a los organismos del orden nacional; motivo por el cual no le asiste razón al demandante cuando concluye que las normas que fueron modificadas y derogadas por los preceptos demandados hacen parte de las que regulan los recursos naturales no renovables y tienen el carácter de orgánicas, y por ende, se encuentran bajo la prohibición prevista en el inciso segundo

del numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política, que impide expedir leyes orgánicas en virtud de facultades extraordinarias. 4.1.2. Aún cuando los artículos 332 y 360 de la Carta Política, facultan al legislador para regular la explotación de los recursos naturales no renovables, se reitera que las normas acusadas no se ocupan de dicha regulación sino de la asignación de funciones a una entidad del orden nacional; motivo por el cual no le asiste razón al demandante cuando sostiene que los preceptos demandados sólo pueden ser proferidos por el legislador ordinario, ya que dentro de las prohibiciones de expedir normas en virtud de facultades extraordinarias no se encuentran las que tiene que ver con la asignación de funciones a las entidades del orden nacional y tampoco las que tiene que ver con la regulación de los recursos naturales no renovables. 4.1.3. Como las disposiciones acusadas no hacen parte del Código de Petróleos ni de las normas que lo modifican o adicionan, tampoco le asiste razón al actor cuando sostiene que las normas acusadas desconocen la prohibición prevista en el inciso segundo del numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política. 4.1.4. Teniendo en cuenta que las normas demandadas no se relacionan con la administración, exploración y explotación de las áreas del subsuelo de reserva nacional hidrocarburíferas tampoco prosperan los cargos relacionados con la transgresión del principio de unidad de materia y con la imprecisión de las facultades extraordinarias, máxime cuando en relación con el primero de dichos cargos no se expusieron las razones de inconstitucionalidad, y respecto del segundo no se acusó la norma que

confiere las facultades extraordinarias, única respecto de la cual se puede predicar la imprecisión de dichas facultades.

5. Conclusión Como el contenido de los artículos 5, numeral 5.1, y 57 del Decreto 1760 de 2003, no se refiere a la regulación de los recursos naturales no renovables y por lo tanto no comportan exceso de las facultades extraordinarias de que trata el artículo 16 de la Ley 790 de 2003, ni vulnera los artículos 150, 158, 332 y 360 de la Carta Política, se solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES los artículos 5, numeral 5.1., y 57 del Decreto 1760 de 2003, por los cargos analizados.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/CPOB/ncdem