PGN - PERSONA JURIDICA DE PROPIEDAD HORIZONTAL - Autorretenedores del impuesto de renta

Concepto 179 - 2020 - 581546 Bogotá D.C., 20 de noviembre de 2020 ACCION DE NULIDAD-Concepto DIAN sobre autorretención del impuesto de renta a propiedades horizontales de uso comercial por exoneración de aportes parafiscales. PERSONA JURIDICA DE PROPIEDAD HORIZONTAL-Autorretenedores del impuesto de renta/PERSONA JURIDICA DE PROPIEDAD HORIZONTALExoneración de aportes parafiscales. La Ley 675 de 2001 tuvo por objeto regular la propiedad horizontal en la que concurrían derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes, y fijó los principios orientadores, entre ellos, la libre iniciativa empresarial que debía respetarse y quedar consagrada en los reglamentos de propiedad de los edificios o conjuntos de uso comercial o mixto acorde con las normas urbanísticas. (arts. 1° y 2° num. 4). Previó la posibilidad de que esos reglamentos autorizaran la explotación económica de bienes comunes, siempre y cuando no se extendiera a negocios jurídicos sobre transferencia de dominio de tales bienes y fijó la destinación de la respectiva contraprestación (art. 19 parágrafo 2). PROPIEDAD HORIZONTAL-El aspecto tributario/PROPIEDAD HORIZONTALSujetos de renta contribuyentes del impuesto de renta por destinar sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial/PROPIEDAD HORIZONTAL-Se excluyen de impuesto a la renta las propiedades de uso residencial. Esa ley también determinó que la propiedad horizontal constituida originaba una persona jurídica, fijó su objeto consistente en la administración correcta y eficaz de los bienes y

servicios comunes, el manejo de los asuntos de interés común y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento (art. 32), su naturaleza civil sin ánimo de lucro, y su condición de no contribuyente de impuestos nacionales ni de ICA, en relación con las actividades propias de su objeto social, las cuales, difieren esencialmente de las actividades de índole industrial, comercial o de servicios. En el Libro 1° el E.T. al regular el impuesto sobre la renta y prever los sujetos pasivos de renta dispuso que eran contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta las personas jurídicas surgidas de la propiedad horizontal que destinaran alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta. Excluyó las propiedades horizontales de uso residencial (art. 19-5). RETENCION EN LA FUENTE-Finalidad y fundamento legal. PERSONA JURIDICA DE PROPIEDAD HORIZONTAL-No son propiamente sociedades porque no tienen ánimo de lucro y tampoco asimiladas a éstas. En el parágrafo 2° del citado artículo 365 dispuso que el Gobierno estableciera un sistema de autorretención a título del impuesto de renta, el cual no excluía la posibilidad de que los autorretenedores fueran sujetos de la retención en la fuente. En el artículo 366 lo facultó para que estableciera las retenciones sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente de renta, que hicieran las personas jurídicas y sociedades de hecho, y fijó el límite porcentual. El Decreto Único Reglamentario – DUR

1625 de 2016 en el libro 1 sobre impuestos nacionales, al regular en la Parte 2 Título 6 artículo 1.2.6.6 lo relacionado con la autorretención a título de impuesto sobre la renta, atribuyó la calidad de autorretenedores a los contribuyentes y responsables con estas condiciones: 1) que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes de renta o de los establecimientos permanentes y personas jurídicas que indicó, y 2) que esas sociedades estuvieran exoneradas del pago de parafiscales respecto de los trabajadores que indica. Lo anterior sin perjuicio de que a los obligados al sistema de autorretención se les practicara retención cuando hubiera lugar a ello. Los contribuyentes autorretenedores debían practicar adicionalmente la autorretención, si cumplían las dos condiciones anotadas. En el parágrafo dispuso que no eran responsables de autorretención las entidades sin ánimo de lucro y demás contribuyentes que no cumplieran las condiciones anteriores. De acuerdo con las normas anteriores: 1. La persona jurídica surgida de la propiedad horizontal es sin ánimo de lucro y no es contribuyente de impuestos nacionales ni de ICA en relación con su objeto atinente a la administración de la copropiedad. Fue autorizada para la explotación económica de los bienes comunes con las limitaciones y condiciones indicadas en la ley, teniendo en cuenta que su uso podía ser comercial o mixto, no solo residencial. 2. Es contribuyente del régimen ordinario del impuesto de renta cuando destina alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta. 3. Según la redacción del artículo 1.2.6.6

del DUR, el Gobierno reglamentó la autorretención a título de renta y designó como autorretenedores a contribuyentes que fueran a) sociedades nacionales y sus asimiladas, b) contribuyentes declarantes de renta o c) los establecimientos permanentes y personas jurídicas extranjeras que indicó. Adicionalmente que dichas sociedades estuvieran exoneradas de los parafiscales que enunció. Excluyó de responsabilidad de la autorretención a las entidades sin ánimo de lucro. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 11001032700020190005900

Radicado: 25110

Asunto: Nulidad Concepto 002501 de 2019 de la DIANPersonas jurídicas en propiedad horizontalAutorretenedoras Actor: BRAYAM SEFF GRAVINI ANGULO Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, y 41 del 23 de enero de 2020 Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES El ciudadano Brayam Seff Gravini Angulo acudió en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 137 del CPACA en demanda de nulidad del Concepto 002501 del 21 de octubre de 2019 de la DIAN en su integridad, y en subsidio del

aparte que más adelante se indica en negrilla.

1. El acto demandado.

En el mencionado Concepto la DIAN, al responder la consulta sobre si las propiedades horizontales de uso comercial al haber obtenido la exoneración de los aportes parafiscales como resultado de la sentencia que anuló los apartes de las normas del Decreto Único Reglamentario - DUR 1625 de 2016 que la negaban, debían practicar la autorretención del impuesto de renta indicada en este decreto, dicha entidad señaló que reconocía tal exoneración para las entidades referidas en el artículo 19-5 ET como lo había señalado el fallo. La DIAN examinó si acorde con el artículo 19-5 citado las personas jurídicas originadas en la constitución de propiedad horizontal exoneradas de los aportes parafiscales (art. 114.1 ET) que generaran algún tipo de renta eran nuevos autorretenedores en forma especial a título de renta acorde con el artículo 1.2.6.6 del mencionado decreto, y señaló que si destinaban algún bien o área común a la explotación comercial o industrial obteniendo algún tipo de renta y pertenecían a las indicadas en el artículo 19-5 ET, adquirían tal calidad y debían practicarla al tenor de los artículos 1.2.6.7 a 1.2.6.9 del citado DUR, sobre los ingresos por esa explotación.

Dispuso: (…) Para responder este Despacho encuentra que en efecto mediante Sentencia 11001-03-27-000-2018-00009-00, Radicado 23658 del 14 de agosto del 2019, el Consejo de Estado al estudiar la demanda de nulidad en contra de

los apartes “19-5” y “1.2.1.5.3.1" del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017(sic) (numeración que hace referencia es al DUR 1625 de 2016 que compiló el decreto 2150 de 2017) consideró que las expresiones demandadas excedieron el contenido del artículo 114-1 del estatuto tributario. Luego del estudio correspondiente estableció que como el artículo 19-5 incluye como contribuyentes del impuesto sobre la renta del régimen ordinario a las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial generando algún tipo de renta, les es aplicable el artículo 114-1 del mismo estatuto. Señaló así, en algunos apartes: “ (…) De acuerdo con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario las personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios se encuentran exoneradas del pago de apones al SENA, al ICBF y cotizaciones al régimen contributivo en salud, respecto de los empleados que devenguen menos de 10 smlmv. Tal exoneración incluye, entre otras, a las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial generando algún tipo de renta. Lo anterior por que (sic) son personas jurídicas que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta [art 19-5 E.T.] (...) Para la Sala los apartes demandados, esto es, la referencia a los artículos 195 y 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017 desconocen lo previsto en el artículo 114-1 del E.T. y en consecuencia declara su nulidad. Sin embargo, deja expreso la Corporación en el fallo, que esta exoneración solo será aplicable para las personas jurídicas de propiedad horizontal a que hace referencia el artículo 19-5 del estatuto tributario y no para las demás como las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal de uso residencia, (sic) pues estas últimas no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Ante lo decidido por el Consejo de Estado en el fallo de nulidad, esta dependencia reconoce la procedencia de la exoneración de los aportes para las entidades mencionadas en la Sentencia citada. Al estar exoneradas de los aportes parafiscales en los términos del artículo 114-1 del estatuto tributario y ante la inquietud planteada, debe analizarse si las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que generan algún tipo de renta según el artículo 19-5 del estatuto tributario, son autorretenedores del impuesto sobre la renta según el mandato del artículo 1.2.6.6 del DUR 1625 de 2016. Mediante el Decreto 2201 de 2016 por el cual se modificó el D.U.R. No. 1265 de 2016, (sic) se reglamentó la nueva autorretención especial a título de renta y complementario, establecida en el artículo 365 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 125 de la Ley 1819 de 2016. Esta es diferente de la

retención y Autorretención en renta ya existente - Se anexa el Oficio 007163 de 27 de marzo de 2019 que analiza esta autorretención.- El artículo 1.2.6.6. del Decreto 1625 del 2016 (adicionado por el artículo 1 del Decreto 2201 del 2016), establece quienes y bajo qué condiciones son los nuevos autorretenedores del impuesto sobre la renta y complementarios. Autorretención que empezó a regir a partir del 1 de enero del 2017. “Artículo 1.2.6.6. Contribuyentes responsables de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario. A partir del primero (1) de enero de 2017, tienen la calidad de autorretenedores a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el parágrafo segundo (2) del artículo 365 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 1819 de 2016, los contribuyentes y responsables que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario o de los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia.

2. Que las sociedades de que trata el numeral 1 de este artículo, estén exoneradas del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente

considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes, de conformidad con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016. Lo anterior sin perjuicio de que a los contribuyentes y responsables obligados al sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario de que trata este artículo, se les practique la retención en la fuente cuando hubiere lugar a ello, de conformidad con las disposiciones vigentes del Impuesto sobre la renta y complementario. Los contribuyentes que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 368 del Estatuto Tributario, tengan la calidad de autorretenedores, deberán practicar adicionalmente la autorretención prevista en este artículo, sí cumplen las condiciones de los numerales 1 y 2.

Parágrafo: No son responsables de la autorretención de que trata este artículo, las entidades sin ánimo de lucro y demás contribuyentes y responsables que no cumplan con las condiciones de los numerales 1 y 2 de este artículo.” Como bien lo dijo este despacho mediante Oficio 006205 de 21 de marzo de

2017: “(...) Como se observa, las nuevas autorretenciones a título del impuesto sobre la renta y complementario, deberán ser practicadas, como lo señala el Decreto 2201 de 2016 incorporado al DUR 1265/16, (sic) por los contribuyentes del impuesto sobre la renta que cumplan las condiciones previstas en los numerales 1) y 2) del artículo primero de la norma ibídem,

a saber. 1.- Que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario o de los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia. 2.- Que las anteriores sociedades estén exentas del pago de aportes a la seguridad social y parafiscales respecto de sus trabajadores que devenguen salarios inferiores a 10 S.M.M.L.V. De la disposición anterior se colige entonces que si el contribuyente no cumple con las condiciones antes señaladas, no estará obligado a actuar como autorretenedor en los términos del decreto estudiado. No obstante, es oportuno recordar que si el contribuyente se cumplen (sic) las condiciones no es viable sustraerse del mismo, ya que esta autorretención no es optativa. (...)” Por lo tanto y teniendo en cuenta lo expresado en la parte inicial de este escrito, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial generando algún tipo de renta y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta según el artículo 19-5 citados (sic) adquirieron la calidad de autorretenedores del impuesto en los términos del artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016. Para el efecto deberán efectuar la autorretención teniendo en cuenta las bases, tarifas así cumplir con las obligaciones inherentes a tal calidad según los artículos 1.2.6.7. Bases para calcular la autorretención a título de impuesto sobre la renta y complementario 1.2.6.8”. autorretenedores y

tarifas y 1.2.6.9. declaración y pago. De la misma manera tienen las responsabilidades y sanciones prevista en el estatuto tributario para los agentes retenedores en caso de incumplimiento de sus obligaciones. En cuanto a sobre que ingresos se practica esta autorretención, resulta oportuno recordar lo expresado en el Concepto General Unificado No. 0481 - 27/04/2018 sobre que ingresos se toman como gravados con impuesto sobre la renta y que sirve en esta oportunidad: "6.1. DESCRIPTOR: Propiedad Horizontal Aspectos generales ¿Las propiedades Horizontales deben adelantar los procesos de permanencia, calificación o actualización? (...) Caso contrario sucede con las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial o mixto que generen algún tipo de renta, estas personas adquieren la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sobre los recursos que obtenga por la explotación de estos bienes o áreas comunes, para lo cual deberán dar cumplimiento a la ley y a la reglamentación en especial lo dispuesto en la Sección 3 del Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 del 2016. No sobra señalar que los recursos que provengan de cuotas de administración ordinaria y/o extraordinaria en los términos de la Ley 675 del 2001 y, así como tos costos y gastos asociados a los mismos, no se consideran base gravable para la determinación del impuesto sobre la renta y complementario ni deberán ser declarados. (…)” Subrayado fuera de

texto.1 De manera concordante sobre estos recursos que no se consideran para la determinación del impuesto sobre la renta, no procederá la práctica de la autorretención aquí estudiada. 1 El texto en negrilla es el aparte cuya nulidad parcial del Concepto 002501 de 2016 se solicitó subsidiariamente en la demanda y el texto en subrayas corresponde al original. En los anteriores términos se absuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” -“técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”. Atentamente, LORENZO CASTILLO BARVO Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E) Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN.

2. La demanda.

El accionante adujo la naturaleza civil sin ánimo de lucro de las propiedades horizontales (Ley 675 de 2001), condicionada a no obtener renta por la actividad de explotación de bienes o áreas comunes indicada en el artículo 19-5 ET (Ley 1819 de 2016); la posibilidad de que los autorretenedores fueran sujetos de retención en la fuente (art. 365 ET); y los requisitos para considerar a los contribuyentes como responsables de la autorretención, indicados en los numerales 1° y 2° del artículo 1.2.6.6 del DUR 1625 de 2016 relativos a que se tratara de sociedades y estuvieran

exoneradas de tributos parafiscales en las condiciones que indican, respectivamente; y fundamentó sus pretensiones en que el decreto había indicado los sujetos de la autorretención limitándolos en el numeral 1° citado a las sociedades y sus asimiladas, y las propiedades horizontales de uso comercial o mixto no tenían la naturaleza jurídica de una sociedad porque carecían de ánimo de lucro, ni eran asimiladas a ella acorde con los artículos 13 y 14 ET que indicaban cuales tenían tal calidad, y por eso no eran responsables de la autorretención acorde con el parágrafo del artículo 1.2.6.6 del citado DUR. Agregó que para ser responsable de autorretención la norma exigía cumplir ambos requisitos de los numerales 1° y 2° citados y al no cumplir con el primero carecía de razón atribuirles a las propiedades horizontales tal responsabilidad y, por lo tanto, la DIAN había infringido la norma en que debió fundarse al realizar un análisis equivocado.

3. La contestación de la demanda.

La DIAN señaló que conforme al artículo 1.2.6.6 del DUR, que el demandante consideró inaplicado en el concepto demandado, tenían la calidad de autorretenedores las sociedades nacionales y sus asimiladas, los contribuyentes declarantes de renta o los establecimientos permanentes y personas jurídicas indicadas en la norma, siempre y cuando estuvieran exoneradas del pago de aportes parafiscales acorde con el artículo 114-1 ET, y por ello era infundada la única condición esgrimida por el demandante de ser sociedad.

Señaló, que las propiedades horizontales como contribuyentes de renta al estar exoneradas de parafiscales eran autorretenedoras, y por ello, si la persona jurídica surgida de ella obtenía rentas por actividad comercial o industrial y estaba gravada con renta era contribuyente de renta, cumpliendo así el numeral 1°, y a sus ingresos se les practicaba la retención, y al estar exonerada de gravámenes parafiscales, cumplía la condición del numeral 2°, por lo cual era autorretenedor, pues de no ser así, contaban con una ventaja tributaria injustificada respecto de otras personas jurídicas con la misma actividad. Agregó que el Concepto no desbordó los parámetros fijados por el legislador al señalar los autorretenedores y las condiciones que debían cumplir, ni señaló nuevos requisitos para determinarlos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer si las personas jurídicas que surgen con ocasión de la constitución de propiedades horizontales que son contribuyente por realizar la actividad indicada en la ley, y están exoneradas de tributos parafiscales, son autorretenedoras en renta.

1. Sobre las personas jurídicas - propiedades horizontales.

La Ley 675 de 2001 tuvo por objeto regular la propiedad horizontal en la que concurrían derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes, y fijó los principios orientadores, entre ellos, la libre iniciativa empresarial que debía respetarse y quedar consagrada en los reglamentos de propiedad de los edificios o conjuntos de uso comercial o mixto

acorde con las normas urbanísticas. (arts. 1° y 2° num. 4). Previó la posibilidad de que esos reglamentos autorizaran la explotación económica de bienes comunes, siempre y cuando no se extendiera a negocios jurídicos sobre transferencia de dominio de tales bienes y fijó la destinación de la respectiva contraprestación (art. 19 parágrafo 2). El aspecto tributario. Esa ley también determinó que la propiedad horizontal constituida originaba una persona jurídica, fijó su objeto consistente en la administración correcta y eficaz de los bienes y servicios comunes, el manejo de los asuntos de interés común y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento (art. 32), su naturaleza civil sin ánimo de lucro, y su condición de no contribuyente de impuestos nacionales ni de ICA, en relación con las actividades propias de su objeto social, las cuales, difieren esencialmente de las actividades de índole industrial, comercial o de servicios.2 En el Libro 1° el E.T. al regular el impuesto sobre la renta y prever los sujetos pasivos de renta dispuso que eran contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta las personas jurídicas surgidas de la propiedad horizontal que destinaran alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta. Excluyó las propiedades horizontales de uso residencial (art. 19-5). 2 Aparte en cursiva extraído de la sentencia C-812 de 2009 sobre la exequibilidad de no contribuyente de impuestos nacionales ni ICA, porque no establece una exención en la condición de contribuyente

de una persona jurídica surgida de la propiedad horizontal, sino la exclusión de las actividades que corresponde realizar a éstas. Sobre la retención y la autorretención en la fuente. En el Libro 2° del E.T. se regula lo relacionado con la retención en la fuente, en cuyo Título I el artículo 365 del E.T. previó que el fin era facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y sus complementarios, según los porcentajes que determinara el Gobierno, la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, entre otros aspectos allí previstos. Finalidad ratificada en el artículo 367 al indicar que su objeto era conseguir en forma gradual que el impuesto se recaudara en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se causara. En el parágrafo 2° del citado artículo 365 dispuso que el Gobierno estableciera un sistema de autorretención a título del impuesto de renta, el cual no excluía la posibilidad de que los autorretenedores fueran sujetos de la retención en la fuente. En el artículo 366 lo facultó para que estableciera las retenciones sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente de renta, que hicieran las personas jurídicas y sociedades de hecho, y fijó el límite porcentual. El Decreto Único Reglamentario – DUR 1625 de 2016 en el libro 1 sobre impuestos nacionales, al regular en la Parte 2 Título 6 artículo 1.2.6.63 lo relacionado con la autorretención a título de impuesto sobre la renta, atribuyó la calidad de autorretenedores a los contribuyentes y responsables con estas condiciones:

1. que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes de renta o de los establecimientos permanentes y personas jurídicas que indicó, y 2) que esas sociedades estuvieran exoneradas del pago de parafiscales respecto de los trabajadores que indica. Lo anterior sin perjuicio de que a los obligados al sistema de autorretención se les practicara retención cuando hubiera lugar a ello. Los contribuyentes autorretenedores debían practicar adicionalmente la autorretención, si cumplían las dos condiciones anotadas.

En el parágrafo dispuso que no eran responsables de autorretención las entidades sin ánimo de lucro y demás contribuyentes que no cumplieran las condiciones anteriores. De acuerdo con las normas anteriores:

1. La persona jurídica surgida de la propiedad horizontal es sin ánimo de lucro y no es contribuyente de impuestos nacionales ni de ICA en relación con su objeto atinente a la administración de la copropiedad.

Fue autorizada para la explotación económica de los bienes comunes con las limitaciones y condiciones indicadas en la ley, teniendo en cuenta que su uso podía ser comercial o mixto, no solo residencial. 3 El Título 6 con los artículos 1.2.6.6 al 1.2.6.11 fue adicionado a la parte 2 del Libro 1 del DUR mediante el Decreto 2201 del 30 de diciembre de 2016.

2. Es contribuyente del régimen ordinario del impuesto de renta cuando destina alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta.

3. Según la redacción del artículo 1.2.6.6 del DUR, el Gobierno reglamentó la

autorretención a título de renta y designó como autorretenedores a contribuyentes que fueran a) sociedades nacionales y sus asimiladas, b) contribuyentes declarantes de renta o c) los establecimientos permanentes y personas jurídicas extranjeras que indicó. Adicionalmente que dichas sociedades estuvieran exoneradas de los parafiscales que enunció. Excluyó de responsabilidad de la autorretención a las entidades sin ánimo de lucro. El caso. El demandante sostiene puntualmente que el Gobierno, al designar los sujetos de la autorretención, en el artículo 1.2.6.6 en el numeral 1° los limitó a las sociedades nacionales y sus asimiladas, y la persona jurídica originada de la propiedad horizontal de uso comercial o mixto no tenía esa condición y por eso no era responsable de la autorretención, razón por la que en el Concepto demandado la DIAN hizo una interpretación equivocada de las normas en que debió fundarse. Al respecto se advierte que del contenido del artículo 1.2.6.6 incorporado al DUR 1625 de 2016 por medio del Decreto 2201 de 2019 para desarrollar el artículo 365 ET, entre otros, al consagrar la designación de los autorretenedores, el Gobierno designó como autorretenedores a los contribuyentes, y en el numeral 1° dispuso que para ese fin debía tratarse de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes de renta, o de los establecimientos permanentes y personas jurídicas extranjeras que indicó. Cabe resaltar que esa facultad fue conferida al Gobierno en el parágrafo del artículo 365 ET para que estableciera un

sistema de autorretención. Es decir, que al establecer quienes debían ser autorretenedores, el Gobierno dispuso en primer lugar, que fueran los contribuyentes de renta y, en segundo lugar, enumeró de cuáles de ellos debía tratarse, esto es, las citadas sociedades, los contribuyentes declarantes de renta o los establecimientos permanentes y personas jurídicas extranjeras que enunció. De acuerdo con lo anterior, las propiedades horizontales no son propiamente sociedades porque no tienen ánimo de lucro y tampoco asimiladas a éstas porque el ET definió cuales lo eran (arts. 13 y 14), pero no es cierto que el Gobierno solo hubiera elegido como agentes de autorretención a las sociedades y sus asimiladas como lo mencionó el demandante, y que la persona jurídica surgida de la copropiedad se comparara con una sociedad para atribuirle la condición de autorretenedora. Se debe tener presente que el hecho de que esa persona jurídica no tenga ánimo de lucro, no le impide la explotación industrial o comercial ni obtener renta por realizarla, pues este hecho concreto fue autorizado por el legislador (Ley 675 de 2001), el cual también tuvo en cuenta en materia tributaria para atribuirle la calidad de contribuyente de renta en el artículo 19-5 ET. De tal manera que, al ser contribuyente de renta por la realización de la mencionada actividad económica y las correspondientes rentas obtenidas de ella, resultaría un contrasentido incluirla al mismo tiempo dentro de las entidades sin ánimo de lucro que el parágrafo del artículo 1.2.6.6 del DUR 1625 de 2016 menciona como no

responsables de la autorretención, porque el artículo 19 ET refiere las entidades sin ánimo de lucro con régimen especial en el impuesto de renta4, en las cuales no se encuentra la persona jurídica surgida de la copropiedad. Cabe resaltar que, en el caso de las personas jurídicas surgidas