PGN - PERSONA PROTEGIDA - En el caso colombiano, conflicto armado de carácter no internacional,

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Sanción contra soldados del ejército incursos en abuso sexual de menor indígena embera persona protegida por el DIH SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO-Competencia para desatar recurso de apelación del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados, “salvo cuando se trate de funcionarios públicos de elección popular”, esta Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo sancionatorio de primera instancia, emanado el 26 de noviembre de 2020 de la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial; en el entendido que el recurso fue interpuesto y concedido en legal forma en audiencia celebrada el mismo día, acorde al artículo 180 de la Ley 734 de 2002. RECURSO DE APELACIÓN-Esta colegiatura revisará únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos PERSONA PROTEGIDA-Fundamento del derecho internacional humanitario/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles De acuerdo con ciertos interrogantes de la defensa y por las consideraciones de la decisión sancionatoria sobre quiénes son las personas protegidas por el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, la Sala

precisa que en el DIH existen unos principios que protegen, inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en un contexto de conflicto armado, en procura de salvaguardar y hacer efectivos los derechos humanos, los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles, procurando reducir los efectos negativos de las confrontaciones a lo estrictamente necesario, siendo uno de ellos el principio de distinción SUJETOS DE PROTECCIÓN-Derecho internacional humanitario En desarrollo del principio arriba referido, son sujetos de protección entonces, (i) los miembros de la población civil, (ii) quienes no participan directamente en las hostilidades y, (iii) los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros. Es necesario precisar primero que, en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades». Esta definición tomada de la Corte Constitucional corresponde a la doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA-Guía en conflictos armados de carácter no internacional IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS Para mayor precisión, según la Guía del Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], en conflictos armados de carácter no internacional, solo pueden dirigirse ataques directos contra aquellas personas que: 1) sean miembros de fuerzas armadas estatales o de

grupos armados organizados, siempre y cuando desarrollen función continua de combate, o 2) participen directamente en las hostilidades PERSONA PROTEGIDA-En el caso colombiano, conflicto armado de carácter no internacional, se aplica el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra En otras palabras, los soldados XXX, XXX, pese a que se encontraban cumpliendo una orden legítima en el marco de las funciones que por mandato del artículo 217 de la Constitución les corresponde a las Fuerzas Militares, su comportamiento se desvió a cometer actos que por su naturaleza violan gravemente los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. El actuar que se reprocha a los Soldados Regulares por este ente disciplinario se enmarca en el acceso carnal violento en persona protegida cometido contra una menor de 12 años, perteneciente a la etnia Gito Dokabú Embera Katío, el día 21 de junio de 2020, después de las 6:15 de la tarde, detrás del colegio Pío XII, en zona rural del corregimiento Santa Cecilia, Municipio de Pueblo Rico, Risaralda, y en haberla retenido contra su voluntad aproximadamente entre las 8:00 de la noche del 21 de junio de 2020 y las 5:00 de la mañana del día siguiente. COMUNIDADES INDÍGENAS-La menor víctima se encontraba en una situación de vulnerabilidad, no solo por su edad sino además por su condición étnica y socioeconómica En estas circunstancias, se demostró que la menor de 12 años al momento de los hechos no tenía conocimiento alguno de los actos sexuales y/o reproductivos, desconocía los métodos de planificación ni entendía qué era concebir.

CORTE CONSTITUCIONAL-Víctimas de graves violaciones a sus derechos humanos y en especial las mujeres y niños/CORTE CONSTITUCIONAL-La violencia sexual contra la mujer es una práctica habitual, extendida, sistemática e invisible en el contexto del conflicto armado colombiano Como se verá más adelante, la niña Embera víctima, según un Informe obrante como prueba en este proceso, carecía del conocimiento y madurez psicológica sobre la vida y relaciones sexuales; luego entonces, carece de fundamento lógico y jurídico pretender, como lo argumenta la defensa, que sería legal y admisible que seis soldados accedan sexualmente a una menor indígena Embera con el peregrino argumento de que ello es viable porque en su comunidad muchas niñas empiezan su vida sexual a los doce años. 2

IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946)

SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en acta de Sala N° 35 Radicación nº IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946)

Disciplinados SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ

LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL

ÁLZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET

HERNÁNDEZ

Cargos y entidad Soldados Regulares del Ejército Nacional - Pelotón Buitre 2 del Batallón de Alta Montaña n° 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, agregado operacionalmente al Batallón de Artillería n° 8 “Batalla de San Mateo” Quejoso De oficio Fecha queja 24 de junio de 2020 Fecha hechos 21 de junio de 2020 Asunto Fallo de segunda instancia

PROCURADOR PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los soldados

regulares del Ejército Nacional JUAN CAMILO MORALES POVEA, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, contra el fallo sancionatorio de primera instancia, proferido por la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial, en audiencia del 26 de noviembre de 2020.

II. HECHOS Se investiga a los disciplinados en calidad de miembros del Ejército Nacional, concretamente del Pelotón 2 del Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, asignados operacionalmente al Batallón de Artillería Nº 8 “Batalla de San Mateo”, por el acceso carnal violento cometido contra una menor de 12 años perteneciente al pueblo

indígena Embera Chamí y su retención involuntaria; hechos ocurridos al final de la tarde del 21 de junio y el día 22 de junio de 2020 en el corregimiento de Santa Cecilia, Municipio de Puerto Rico, Departamento de Risaralda.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en el artículo 233 de la Ley 1862 de 2017, el Batallón de Artillería N° 08 “Batalla de San Mateo” de la Octava Brigada del Ejército Nacional, mediante auto del 23 de junio de 2020 ordenó la apertura de

3 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS indagación preliminar1 en contra del SV. JUAN CARLOS DÍAZ, en su calidad de Comandante del Pelotón Buitre 2, de los Comandantes de Escuadra CP. CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y C3. JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, y de los Soldados Regulares adscritos al citado pelotón JUAN CAMILO MORALES, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, todos ellos orgánicos del Batallón de Alta Montaña No. 5 “General Urbano Castellanos Castillo” y agregados operacionalmente al Batallón de Artillería N° 08 “Batalla de San Mateo”,

para la fecha de los hechos. El Viceprocurador General de la Nación, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 456 de 2017, mediante auto de 24 de junio de 20202 declaró procedente el ejercicio del poder preferente de la mencionada actuación disciplinaria. Dada la importancia, trascendencia y naturaleza de los hechos reseñados, el Procurador General de la Nación mediante la Resolución No. 0246 de 24 de junio de 2020, designó al titular de la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial, como funcionario especial para el conocimiento de las diligencias radicadas bajo el número IUS E-2020310633 y asumir el conocimiento de los procesos que se desprendieran de la queja inicial. El 25 de junio de 2020, la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial avocó el conocimiento de las diligencias, ordenando al Batallón “Batalla de San Mateo” de la Octava Brigada del Ejército Nacional, con sede en Pereira (Risaralda), remitir la actuación disciplinaria N° 031BASAM-2020. El 26 de junio de 2020, se ordenó la ruptura de unidad procesal dentro de las diligencias con IUS E-2020-310633, para que bajo el radicado IUC D1539723 se continuara la actuación disciplinaria en contra de los soldados

regulares JUAN CAMILO MORALES, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS

HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE,

DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, y se asignara un nuevo número para proseguir con el trámite en contra de los Suboficiales vinculados a la actuación disciplinaria. 3.1.- Procedimiento verbal: Con auto del 16 de julio de 2020, la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial dispuso que la actuación disciplinaria continuara a través del procedimiento verbal consagrado en los artículos 175 a 181 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que la conducta investigada se enmarcaba dentro del tipo penal de acceso carnal violento en persona protegida y por consiguiente, en 1 Folios 13 a 23 del expediente 031-2020 adelantado por Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” e incorporado a las actuales diligencias disciplinarias (En adelante confrontar expediente digital.) 2 En adelante confrontar expediente digital. 4 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS infracción al Derecho Internacional Humanitario, situación ajena al servicio militar y por lo tanto, al desbordar el fuero militar no se aplica el Código Disciplinario Militar sino la Ley 734 de 2002. En la misma decisión se formularon cargos y se citó a audiencia a los soldados regulares JUAN CAMILO MORALES, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ

LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL

ÁLZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET

HERNÁNDEZ, de la siguiente manera: PRIMER CARGO No obstante la imputación penal realizada por la Fiscalía en los términos ya reseñados en el presente auto, y en consideración a que el proceso disciplinario es independiente del penal, el primer cargo se formulará contra los Soldados

Regulares JUAN CAMILO MORALES POVEDA, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ

LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, OSCAR EDUARDO GIL ALZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ (con las precisiones fácticas y legales que haremos más adelante) por el Acceso carnal violento en persona protegida cometido contra una menor de 12 años de edad, perteneciente a la etnia Gito Dokabú Embera Katío, el día 21 de junio de 2020 después de las 6:15 de la tarde, detrás del colegio PIO XII, en zona rural del corregimiento Santa Cecilia, municipio de Pueblo Rico, Risaralda, conducta con la cual pudieron haber incurrido en la falta gravísima descrita en los numerales 1 y 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 599 de 2000. […] SEGUNDO CARGO Se les reprocha a los Soldados Regulares JUAN CAMILO MORALES POVEDA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.004.354.517; YAIR STIVEN

GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.123.560.748 expedida en Armenia; JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.010.139.945 de Armenia; JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.094.976.375 de Armenia; OSCAR EDUARDO GIL ALZATE, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.005.093.188 de Armenia; DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA, identificado con cédula de ciudadanía No.

1.000.398.433 de Armenia, y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.035.646.755, que estando en servicio activo como orgánicos del Tercer Contingente del 2019 del Batallón de Alta Montaña No. 5, asignados operacionalmente al Batallón de Artillería No. 8 ‘Batalla de San Mateo’ e integrando el Pelotón Buitre 2, al parecer retuvieron contra su voluntad y ocultaron a la menor de 12 años de edad, perteneciente a la etnia Gito Dokabú Embera Katío, aproximadamente entre las 8:00 de la noche del 21 de junio de 2020 y las 5:00 de la mañana del día siguiente, detrás del colegio PIO XII, en zona rural del corregimiento Santa Cecilia, municipio de Pueblo Rico, Risaralda, con lo cual pudieron haber incurrido en la falta gravísima descrita en los numerales 1 y 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 168 y

170, numerales 1, 5 y 16, de la Ley 599 de 2000 (Código penal). El 27 de julio de 2020, de manera virtual se inició la audiencia pública en donde comparecieron los investigados y se reconoció personería al doctor CHRISTIAN GERARDO VALENCIA FLÓREZ para que actuara como apoderado principal y a los doctores JORGE EDUARDO GARCÍA y ORIANA MORENO como 5 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS defensores suplentes de los soldados regulares disciplinados en este proceso disciplinario. Durante los días 13, 27 y 28 de agosto de 2020 se continuó la audiencia y se escuchó a los disciplinados en versión libre sobre los hechos. El día 9 de septiembre de la misma anualidad se decretó la práctica de pruebas solicitadas por la defensa, por lo que la etapa probatoria se efectuó durante las audiencias del 10 y 11 de septiembre, 9, 14, 16, 17 y 19 de octubre y 11 de noviembre de 2020. Finalmente, el 20 de noviembre de 2020 se celebró audiencia para la presentación de alegatos de conclusión, por parte del defensor de los disciplinados y del doctor JAMES ARIEL VELÁSQUEZ en representación de la víctima.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA El 26 de noviembre de 2020 la Procuraduría Delegada para la Fuerza

Pública y la Policía Judicial dio lectura del fallo sancionatorio de primera instancia, en contra de los soldados regulares JUAN CAMILO MORALES, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, declarando probados los cargos primero y segundo formulados y sancionándolos disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años para ejercer función pública en cualquier cargo o función, con base en los argumentos que se sintetizan a continuación: Se probó durante el proceso que la menor de edad agredida sexualmente fue abordada inicialmente por el soldado JUAN CAMILO MORALES POVEA, cuando aquella transitaba frente al colegio Pio XII rumbo a su casa, quien la instó a cruzar la cerca y llegar hasta el sitio donde él prestaba el turno de centinela. Allí, luego de conversar por espacio de una hora aproximadamente le quitó la ropa interior y la accedió carnalmente, seguidamente se comunicó con sus compañeros YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE y DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA, quienes uno tras otro la accedieron vaginalmente y para ese propósito, le taparon la boca y la tomaron por las manos.

Este hecho se realizó en presencia y con la colaboración del soldado LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, quien también se encontraba en servicio de centinela.

Esas dos conductas concretas: cogerle las manos y taparle la boca mientras la penetraban no fueron desvirtuadas por la defensa y en consecuencia,

6 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS permiten dar por demostrado el carácter violento del acceso carnal múltiple realizado contra la menor indígena víctima en la noche del 21 de junio de 2020. En desarrollo de la actuación disciplinaria, los investigados JUAN CAMILO MORALES POVEA, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE y DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA rindieron versión libre en la que cada uno aceptó de manera libre y voluntaria que efectivamente accedió carnalmente a la víctima en la noche del 21 de junio de 2020, es decir, todos manifestaron que la penetraron por vía vaginal. Sin embargo, no reconocieron ninguna de las circunstancias violentas relatadas por la niña, a quien presentaron como una mujer que los sedujo, concluyendo en consecuencia que no fue una relación violenta sino consentida. Indicó el a quo que frente este actuar de los disciplinados, en ese contexto y momento, era evidente que ni la niña ni ninguna mujer adulta estaba en

posibilidad alguna de defenderse, y por ende resulta absurdo concluir que lo que allí ocurrió fue producto de una relación sexual consentida, siendo que estaba en incapacidad para resistir la voraz agresión, pues, la propia niña señaló en su declaración que les manifestó que le dolían las piernas, pero ninguno de sus agresores atendió sus lamentos. Concluye la primera instancia que la menor de doce años de edad y víctima, residente en la comunidad Mentuara del Resguardo Gito Dokabú Embera Katío, auto reconocida como Embera Chamí, además de su incapacidad legal para consentir la relación por su edad, no estaba en ejercicio de libertad para disponer de su cuerpo en aras de la satisfacción de su propia sexualidad sino que sobre ella se ejerció violencia sexual aprovechándose, además, de su inocencia, vulnerabilidad, confianza, género e incluso raza, porque algunos de los testigos destacaron como los asaltantes se ufanaban de haber sostenido relaciones sexuales con una indígena.

V. RECURSO DE APELACIÓN Y ALEGATOS EN SEGUNDA

INSTANCIA V.1. Defensa de los Soldados Regulares Una vez notificado el fallo sancionatorio en estrados a los sujetos procesales, el doctor CHRISTIAN GERARDO VALENCIA, defensor de los Soldados disciplinados, interpuso recurso de apelación y lo sustentó inmediatamente en forma verbal, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación: 7 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS - Que el fallo de primera instancia se profiere a pesar del elemento de

duda que resulta de las pruebas obrantes, en especial sobre las muestras que al parecer tenían material genético, pero sin que se hiciera un examen especializado que cotejara este con el de los disciplinados e insiste que la duda debe resolverse a su favor. - Enfatiza que los testimonios de niños, niñas y adolescentes que son víctimas de abuso sexual deben ser ponderados en la valoración probatoria bajo los lineamientos de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente, principalmente con aquellas que tengan soporte científico en el análisis de esta. Por lo tanto, la primera instancia debía analizar en conjunto el material aportado por la defensa junto con las muestras de genética que fueron solicitadas, sin darle mayor ponderación y credibilidad al testimonio de la menor víctima. - Que a la menor no se le encontró ninguna laceración o indicio de violencia que demuestre que fue ultrajada para mantener relaciones sexuales. Resaltó la defensa que no existe huella que verifique la veracidad del relato y que su testimonio presenta varias contradicciones. - Que existen estudios que demuestran que en las comunidades indígenas culturalmente las niñas inician su vida sexual entre los 12 y 17 años, por lo que al ser una cultura diferente debía tenerse en cuenta esta situación, pues el comportamiento sexual varía en comparación con menores de otras culturas y raza. - También, en forma genérica, aludió a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que quien adelante la instrucción y formule cargos no debe ser quien dicte el fallo. V.2. Representante de la víctima

De conformidad con el artículo 89 de la Ley 734 de 2002, al finalizar la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los investigados, se pronuncia el representante de la menor víctima, el doctor JAMES ARIEL VELÁZQUEZ, vinculado a la Defensoría de Pueblo de Pereira, indicando que hay certeza más allá de toda duda que los hechos ocurrieron como se demostró en el fallo de primera instancia. Que los encuentros sexuales jamás fueron consensuados, principalmente porque por mandato legal los actos de niños, niñas y adolescentes están viciados de nulidad en lo pertinente a los temas sexuales y por lo tanto, no hay lugar a que se reverse el fallo y solicita sea confirmado en su integridad. 8 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS V.3. Alegatos en segunda instancia A través de auto del 15 de junio de 2021 la Sala Disciplinaria, en atención al artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, corrió traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, sin embargo, los sujetos procesales guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Disciplinaria En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados3, “salvo cuando se trate de funcionarios públicos de elección popular”4, esta Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento es competente para

desatar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo sancionatorio de primera instancia, emanado el 26 de noviembre de 2020 de la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial; en el entendido que el recurso fue interpuesto y concedido en legal forma en audiencia celebrada el mismo día, acorde al artículo 180 de la Ley 734 de 2002. Por tal motivo, se estudiarán los escritos interpuestos, aclarando que a la luz del artículo 171, parágrafo de la Ley 734 de 2002, esta colegiatura revisará únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. VI.2. Caso concreto Parte la Sala por resaltar que está demostrada plenamente la autoría, es decir, la participación de los disciplinados en los hechos, en la medida que tanto en este proceso disciplinario como en el proceso penal que por los mismos hechos cursó contra los aquí procesados, de manera libre y voluntaria en ambos procesos aceptaron haber tenido relaciones sexuales con la niña Embera víctima, y a pesar de estar probado que en el proceso penal aceptaron cargos, alegan en este juicio disciplinario no haber ejercido violencia contra la niña Embera víctima porque las relaciones sexuales que tuvieron fueron consensuadas. Los disciplinados confesaron los hechos cometidos el día 21 y 22 de junio de 2020 ante el Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Pueblo Rico, Risaralda, en audiencia realizada el 25 de junio

3 Artículo 22. 1 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con la Resolución N° 207 del 7 de julio de 2021 4 Resolución N° 207 del 7 de julio de 2021“por medio de la cual se delegan y distribuyen transitoriamente funciones en la Procuraduría General de la Nación, para garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia y doble conformidad en las actuaciones disciplinarias, modificado por el artículo 1 de la resolución 219 del 16 de julio de 2021 (por medio de la cual se modifica y adiciona la resolución 207 de 2021). 9 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS de 2020, aceptando los cargos formulados por la Fiscalía 23 Seccional de Apía, Risaralda, dentro de la noticia criminal No. 6604560000612020000094, como autores del delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años, previsto en artículo 208 de la Ley 599 de 2000, y la circunstancia de agravación establecida en el artículo 211 numeral 2. En cuanto al disciplinado LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, quien vigilaba mientras se perpetraba el hecho, dentro del proceso penal que se le adelantó aceptó su responsabilidad como cómplice. En este orden de las cosas, considera la Sala que si en el proceso penal aceptaron cargos, y también lo hicieron en este proceso disciplinario, con los planteamientos de la apelación que hace la defensa se contradicen las

reglas del correcto entendimiento humano, de la lógica, de la experiencia y del sentido común, porque necesariamente ante la existencia de identidad de personas, de hechos, de conductas y de resultado la conclusión tiene que ser la misma: los soldados procesados son autores de las conductas que tienen un mismo alcance y consecuencias jurídicas, por lo que tanto en lo disciplinario (y de acuerdo a su contexto legal) deben ser similares a las condenas dictadas dentro del proceso penal. Solicitó el defensor recurrente a la Sala revisar en su totalidad las pruebas obrantes en el expediente con el fin de verificar más allá de toda duda si el testimonio de la menor de doce años y víctima, residente en la comunidad Mentuara del Resguardo Gito Dokabú Embera Katío, autoreconocida como Embera Chamí, presenta contradicciones que permitan evidenciar que los investigados mantuvieron relaciones sexuales consensuadas y libres de violencia con la referida menor víctima. Como primera medida, previo a analizar el material probatorio obrante en el expediente en conjunto con el testimonio de la menor de doce años, es de reiterar por esta Sala la consideración del a quo respecto la edad de la víctima, de la cual resulta su inmadurez psicológica y en estas circunstancias personales y psicológicas no le era posible comprender los riesgos que implicaba acercarse al lugar donde estaban acantonados los militares, y claramente no tenía razones culturales o personales para intimar en lo personal y tener relaciones sexuales con unos militares que pudo haber visto solo ocasionalmente. Siendo así, no es admisible para esta colegiatura que la defensa predique que el actuar del grupo integrado por los seis disciplinados hubiese sido

determinado no por la conducta voluntaria y consciente de cada uno de ellos, todos mayores de edad, sino por la iniciativa de la niña víctima para sostener relaciones sexuales con todos ellos soldados, a saber: JUAN

CAMILO MORALES POVEA, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ,

10 IUS E-2020-310633 / IUC D-1539723 (161-7946) SOLDADOS JUAN CAMILO MORALES POVEA Y OTROS JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE y DEYSON ANDRÉS

ISAZA ZAPATA.

Este argumento de la defensa carece de cualquier sustento y demostración probatoria y es contrario a las reglas del correcto entendimiento humano, amén que en vez de ser un ejercicio válido de la defensa, el mismo alegato se degrada para convertirse en una ofensa contra el derecho fundamental a la dignidad humana de la niña víctima, de su familia y de su comunidad. Siguiendo esta línea de ideas, es claro que por la capacidad y entendimiento personal de los aquí disciplinados tenían conocimiento o comprendían los hechos y la antijuridicidad de sus conductas, sabían que estaban cometiendo un comportamiento prohibido constitutivo de una falta y de delito de acceso carnal con menor de 14 años y de los actos sexuales diversos y que sus deberes y obligaciones como servidores públicos son los de garantizar y proteger los derechos de todos los niños, niñas, adolescentes, y de los habitantes del territorio nacional, como también estaban enterados de sus deberes de proteger las niñas, niños y

adolescentes, así como denunciar los hechos ilícitos que atenten contra los mismos. Una vez efectuada la anterior precisión, esta Sala con el propósito de dotar de una estructura lógica al pronunciamiento que en estricto rigor jurídico le corresponde proferir para entregar una respuesta a todos y cada uno de los argumentos planteados por el apelante, se referirá a la calidad de sujeto protegido por el Derecho Internacional Humanitario de la cual goza la niña menor de edad y víctima de agresión sexual y finalmente, decidirá si de acuerdo con las piezas que conforman el haz probatorio, se deduce y demuestra en grado de certeza que los soldados JUAN CAMILO MORALES POVEA, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, son responsables disciplinariamente por las faltas imputadas en el pliego acusatorio y probadas en el fallo de primera instancia. VI.2.1. Personas protegidas por el DIH De acuerdo con ciertos interrogantes de la defensa y por las consideraciones de la decisión sancionatoria sobre quiénes son las personas protegidas por el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, la Sala precisa que en el DIH existen unos principios que protegen, inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en un contexto de conflicto armado, en procura

de salv