PGN - PERSONAS JURÍDICAS - Su capacidad para contratar está determinada por su objeto social

COMPETENCIA-Para investigar disciplinariamente a contratante responsable de selección objetiva y a contratista como representante legal de Asociación PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos PERSONAS JURIDICAS-Su capacidad para contratar está determinada por su objeto social ASOCIACION DE MUNICIPIOS-En estas no se desconoce la naturaleza de entidad estatal ni administrativa de derecho público CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-La ley prohíbe su suscripción cuando el objeto sea una obra pública a ser ejecutada por una asociación CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 11/09/2020 C-51 – 2020

SALIDA 11/09/2020 COVID

Doctor ELKIN HERNÁN GALEANO HERNÁNDEZ Profesional universitario Procuraduría Provincial de Rionegro Calle 61B 44-21, Casa de Justicia, piso 3 Rionegro (Antioquia) egaleano@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-250346 del 15/05/2020 (C-2020-1517684) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la competencia para investigar

disciplinariamente al contratante (por ser el responsable de realizar una selección objetiva) y al contratista, en su calidad de representante legal de la Asociación de Municipios (por ir en contravía de lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, con el fin de contextualizar el tema por el cual se indaga, resulta pertinente transcribir, in extenso, la respuesta suministrada a la consulta C-57 – 2019, en la que se dejó sentado lo siguiente: [D]entro de los esquemas asociativos territoriales promovidos por las leyes 1454 de 20111 (en adelante LOT) y 1551 de 20122, se encuentran las asociaciones de municipios3, conformadas como personas jurídicas de derecho público, producto de la asociación de dos o más municipios de un mismo departamento o de varios 1 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones». 2 «Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 3 «ARTÍCULO 10. ESQUEMAS ASOCIATIVOS TERRITORIALES. Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las

áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios». 2 departamentos, tal y como consta en los artículos 1484 y 1495 de la Ley 136 de 19946, y 147 y 178 de la LOT. Aun cuando estas asociaciones en la vigencia del artículo 2.° del Decreto 1390 de 19769 fueron definidas como «entidades administrativas descentralizadas de derecho público del orden intermunicipal», en la actual estructura del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva, específicamente, de la administración central del orden territorial, y dentro de ese orden territorial, están ubicadas entre el orden municipal y el departamental, veamos: Imagen tomada de presentación técnica estructura del Estado10 Igualmente, se menciona que los órganos de administración que estas asociaciones pueden constituir para su funcionamiento son, principalmente, tres11: a) la Asamblea General de Socios (integrada por los municipios asociados, quienes son representados, por lo general por el Concejo Municipal, el alcalde o el personero); b) la Junta Directiva u órgano de administración (designada por la Asamblea, también puede estar conformada por concejales); y el director ejecutivo (representante legal, ostenta la calidad de servidor público y su empleo está clasificado 4 «ARTÍCULO 148. ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS. DOS o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus

territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas». 5 «ARTÍCULO 149. DEFINICIÓN. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personaría jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones <sic> y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios […]». 6 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 7 «ARTÍCULO 14. ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS. Dos o más municipios de un mismo departamento o de varios departamentos, podrán asociarse administrativa y políticamente para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y el cumplimiento de funciones administrativas propias, mediante convenio o contrato-plan suscrito por los alcaldes respectivos, previamente autorizados por los concejos municipales o distritales y para el ejercicio de competencias concertadas entre sí […]». 8 «ARTÍCULO 17. NATURALEZA Y FUNCIONAMIENTO DE LOS ESQUEMAS ASOCIATIVOS. Las asociaciones de departamentos, las provincias y las asociaciones de distritos y de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman […]». 9 «Por el cual se reglamenta la Ley 1.ª de 1975, que reglamentó, a su vez, el artículo 198, inciso 3.°, sobre

asociaciones de municipios, de la Constitución Nacional de 1886». 10 http://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/506921/PresentacionTecnicaDJEstructuraEstado.pdf 11 Ley 136 de 1994 prevé «ARTÍCULO 153. ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN. Las asociaciones de municipios podrán tener los siguientes órganos de administración: // a) Asamblea General de Socios; // b) Junta Administradora, elegida por aquélla, y // c) Director Ejecutivo, nombrado por la junta, que será el Representante Legal de la asociación». Cabe indicar que sus atribuciones y funciones surgen directamente de la ley y de los estatutos. 3 dentro de la administración central del nivel territorial como de libre nombramiento y remoción12). Sumado a ello, cabe resaltar que el parágrafo del artículo 17 de la LOT, que establece la naturaleza y funcionamiento de los esquemas asociativos territoriales, prevé que «[e]n concordancia con lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 199813, las Entidades Territoriales podrán continuar asociándose mediante la celebración de convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas de derecho público o derecho privado». Ahora bien, como el interés que realmente embarga a la consultante es definir si las asociaciones de municipios están relacionadas en la lista de entidades excluidas de la posibilidad de celebrar determinados tipos de contratos interadministrativos bajo la modalidad de selección de contratación directa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.°, numeral 4.°, literal c) de la Ley 1150 de 200714, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 201115, y sin perjuicio de que se dé

traslado a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, para que se pronuncie sobre el tema, según la competencia otorgada en el artículo 3.°-5 del Decreto Ley 4170 de 201116, a continuación se extraen los apartes pertinentes de la respuesta dada por dicha autoridad a la consulta 420181300000146017: Las asociaciones de municipios pueden celebrar convenios interadministrativos con otras entidades de su misma naturaleza para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se encuentren a su cargo, siempre que las obligaciones derivadas del convenio tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. // En todo caso, las asociaciones de municipios no podrán celebrar contratos interadministrativos para ejecutar obras públicas en virtud de la prohibición expresa del artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 para las personas jurídicas conformadas por la asociación de entidades públicas, además, porque la normativa del Sistema de Compra Pública prevé la licitación pública como la modalidad de selección para la suscripción de contratos de obra pública. 12 Cfr. artículo 5.°-2.° de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 13 «ARTÍCULO 95. ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la

conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. // Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal. 14 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, modificado por el artículo 92 de la Ley». 15 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública». 16 «Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura»: ARTÍCULO 3. FUNCIONES. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: // […] // 5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». 17 El texto completo se puede consultar en el siguiente link: https://sintesis.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/concepto/2018/4201813000001460. 4 Por otro lado, la capacidad para contratar de las personas jurídicas está determinada por su objeto social, por lo tanto, las asociaciones de municipios no podrán ejecutar actividades no comprendidas en su objeto social directamente señalado en la

ley. // En este sentido, la Ley 136 de 1994 autoriza la asociación de dos o más municipios para organizar conjuntamente: 1) la prestación de servicios públicos; 2) la ejecución de obras: y 3) el cumplimiento de funciones administrativas. De esta manera, la ley autoriza a la asociación de municipios para que coordine la realización de tales actividades y no otras, es decir, que adelante los Procesos de Contratación necesarios para que dichas actividades de interés común para la asociación resulten ejecutadas, más no autoriza que la asociación actúe como contratista ejecutor de obras públicas, lo cual encuentra respaldo jurídico (se reitera) en la prohibición expresa que realiza el legislador en el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, dirigida de manera general a todas las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, categoría dentro de la cual se encuentran comprendidas las asociaciones de municipios. […].

1. La Ley 80 de 1993, 489 de 1998 y 1150 de 2007 establecen que las Entidades Estatales pueden celebrar contratos o convenios entre sí o con particulares, como forma de colaboración para el cumplimiento de sus fines y cometidos estatales.

2. La Ley 1150 de 2007 establece que los contratos interadministrativos pueden ser contratados directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la Ley o sus reglamentos.

3. Si el objeto del contrato o convenio interadministrativo es de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de

conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, y la entidad ejecutora es una institución de educación superior pública, Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o federaciones de entidades territoriales, debe adelantarse un proceso competitivo a través de las modalidades de selección de licitación pública y selección abreviada.

4. Las asociaciones de municipios son un tipo de asociaciones de entidades públicas, sin que ello desconozca la naturaleza de Entidad Estatal del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y de Entidad administrativa de derecho público del artículo 149 de la Ley 136 de 1994, muestra de ello es que se encuentren habilitadas para celebrar convenios y contratos interadministrativos, y su actividad contractual se rija por Ley 80 de 1993.

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5. La Ley 1150 de 2007 que permite celebrar directamente contratos interadministrativos, también prohíbe su suscripción cuando el objeto sea una obra pública a ser ejecutada por una asociación de entidades públicas, al igual que por una federación de entidades territoriales, caso en el cual la asociación podrá ser ejecutora siempre que resulte adjudicataria en una licitación pública o en una selección abreviada.

6. Ahora bien, si en gracia de discusión [sic] se aceptara que las asociaciones de municipios no pertenecen a la categoría de asociaciones de entidades públicas y, por tanto, no son destinatarias de la prohibición expresa del artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, tampoco podrían actuar como contratistas

ejecutoras de contratos de obra pública en razón a que su capacidad jurídica señalada directamente por la Ley 136 de 1994 la autoriza para organizar conjuntamente la ejecución de obras, más no para ejecutarlas de manera directa. Se recuerda entonces que la normativa del Sistema de Compra Pública prevé la licitación pública como la modalidad de selección para la suscripción de contratos de obra pública. En este orden de ideas, le corresponde a la autoridad disciplinaria examinar en cada evento si la conducta que está siendo investigada constituye falta disciplinaria, tanto para el contratante como para el contratista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 200218. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201119 y 12 de la Resolución 9 de 201720. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-51 – 2020

E-2020-250346 (C-2020-1517684) 18 «ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses,

sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento». 19 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 20 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6 7