PGN - PERSONERIA - Casos e hipótesis en que ejerce control sobre personas que presatan servicio

Bogotá, D.C., 2 de julio de 2009 C121-2009

PAD n.° 2511

DOCTOR

MAURICIO BARÓN GRANADOS

PERSONERO MUNICIPAL

EDIFICIO ADMINISTRATIVO SEGUNDO PISO SOGAMOSO (BOYACÁ) Ref.: Su oficio PD n.° 379 de fecha 22 de mayo de 2009, dirigido al Procurador Regional de Boyacá, recibido el 9 de junio de 2009, radicado en esta oficina el 10 de los presentes.

Apreciado doctor: En el oficio de la referencia, una vez expuesta la naturaleza de la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S. A. E.S.P., cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios de recolección y manejo de residuos sólidos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Sogamoso, constituida como sociedad por acciones y con capital público y privado, solicita que se rinda concepto sobre si la Personería Municipal de Sogamoso tiene competencia de control, seguimiento y facultades disciplinarias frente a dicha compañía en relación con el cumplimiento de funciones públicas, manejo de recursos públicos y con respecto al personal que labora en la misma.

Comenta que basa su solicitud en la reiterada oposición al control que lleva esa Personería a la compañía aludida. Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3

de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Cabe recordar que conforme a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, norma que fijó el régimen general sobre organización y funcionamiento de la administración pública, de las entidades descentralizadas del orden nacional forman parte las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por ley y cuyo objeto principal ‘sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio..’ (artículo 68). Asimismo, la norma en cita estableció que los organismos y entidades descentralizados sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución, se someten a las reglas establecidas para ellas. En el artículo 84, definió a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como aquellas que tienen por objeto la prestación de éstos e indicó que ‘se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen’. También definió a las empresas industriales y comerciales como organismos creados u organizados por ley, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial y de

gestión económica conforme a las normas del derecho privado (artículo 85), y a las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la Ley, constituidos bajo la forma de sociedad comercial con aportes estatales y privados que desarrolla actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado (artículo 97). Sobre estas últimas, determinó que para que una sociedad comercial pudiera considerarse de economía mixta, el aporte estatal no puede ser inferior al 50% del capital social (Aparte declarado inexequible por la Corte ConstitucionalSentencia C953/99) y que en aquellos casos en los que éste supere el 90%, el régimen de actividades y servidores ‘es el de las empresas industriales y comerciales del Estado’. Por su parte, la Ley 142 de 1994, norma especial que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en la cual se enuncian como tales los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co rural y distribución de gas combustible, determina que pueden prestar estos servicios las empresas de servicios públicos; las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como complemento de su actividad principal los bienes y servicios objeto de las empresas de servicios públicos; los municipios cuando asuman en forma directa la prestación de los mismos; las organizaciones autorizadas conforme a la ley, para prestar estos servicios en zonas rurales o zonas urbanas especificas; las entidades territoriales de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley estén

prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo dispuesto en la reglamentación en cita (Artículo 15). La norma en referencia definió a las empresas de servicios públicos como sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios regulados por esa ley y señaló que las entidades de cualquier orden territorial, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado por acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (artículo 17). El artículo 14 de la ley en cita, define las empresas de servicios públicos así: - De carácter oficialaquellas en las que el capital de la nación, entidades territoriales o descentralizadas representa el 100% de los aportes. - De naturaleza mixtaaquellas en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. - Privadascuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente a los efectos de las reglas a las que se someten los particulares. El régimen de los actos de estas sociedades, requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, independientemente de la categoría de los mismos, incluyendo en las que son parte entidades oficiales cualquiera que sea su participación, es el del derecho privado (artículo 30). El de sus contratos es el especial previsto en la norma en cometo (artículos 39 y ss y 128 y ss), que remite a las civiles o comerciales; excepcionalmente son de derecho público, como el de concesión previsto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Por último, la citada ley también establece: ‘Artículo 41... Las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la presente ley. Las personas que prestan sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968’. De lo anterior se desprende que las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen un régimen específico, contemplado en la Ley 142 de 1994, en virtud del cual éstas se constituyen en sociedades por acciones, y pueden serlo de naturaleza oficial, mixta o privada. Tiene como mixtas aquellas en las que los aportes estatales son iguales o superiores al 50% y clasifica a los trabajadores de éstas y a los de las de carácter privado como particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo. Establecido lo anterior, a juicio de esta oficina es claro que en su condición de personero debe cumplir con las funciones establecidas en la Ley 136 de 1994 (artículo 178), entre las que se encuentran las de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las ordenanzas y otras decisiones y actos, defender los intereses de la sociedad, vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales, ejercer

vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas municipales, ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales, adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, defender el patrimonio público, interponer acciones populares, etc. . Por tanto, si bien la competencia está definida en la ley, es oportuno tener en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, a propósito de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, en Sentencia 037 de 2003, en la cual precisó las diferencias existentes entre servicio público y función pública, entendiendo por el primero aquellas actividades que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política están sometidos al régimen jurídico que fija la ley, que pueden ser prestados por el Estado, directamente o a través de comunidades organizadas o por particulares, quedando sometidas siempre a la regulación y control del Estado, que siempre debe asegurar su debida y correcta prestación; se advirtió que el servicio siempre se manifiesta en prestaciones a los particulares, en tanto Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co que la función comprende potestades públicas que se manifiestan en el ejercicio de una autoridad inherente al Estado, que corresponde ejercerlas a los servidores y excepcionalmente a particulares. Se indicó expresamente que la prestación del servicio no implica per se el ejercicio de una función pública y sólo podrá entenderse que ésta va implícita cuando para la prestación

se haga necesario el ejercicio de potestades que son propias del Estado, como “señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales”. En cuanto al régimen de control de los mismos, manifestó que el particular que ejerce función pública se encuentra sometido a los controles de los servidores públicos, mientras que el particular que presta un servicio público está sujeto a un régimen especial fijado por el legislador. Por lo que la simple prestación del servicio no implica la sujeción al régimen disciplinario. Aclaró: “Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades. ...” En consecuencia, queda claro que quienes se encuentran encargados de la prestación de un servicio público no son sujetos de la acción disciplinaria, salvo que por ello deban ejercer una función pública y sólo lo son en relación con ella. Ahora bien, los parámetros para la determinación de lo que constituye función pública están dados por la misma Corporación, al indicar que estás son la exteriorización de potestades inherentes al Estado y se traducen en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción. Así las cosas, se estima que la determinación de la calidad de sujeto disciplinable - al derivarse ésta del ejercicio de una función pública que conforme a lo expuesto sólo se presenta excepcionalmente según se evidencien o no cualquiera de las condiciones a que

alude la Corte -, no es posible generalizarla a través de un señalamiento previo y único de las actividades que pueden encuadrarse como función pública, pues ello depende de las circunstancias que estructuren cada situación en particular; por lo tanto, corresponderá al Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co respectivo operador disciplinario o funcionario competente para adoptar la decisión pertinente, de acuerdo con las premisas expuestas, fijar la posición en cada caso. De manera que, esta oficina resalta que en su condición de personero tiene el deber de cumplir con las obligaciones que le impone la ley en relación con los servidores del orden municipal que cumplen una función pública en la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S. A. E.S.P. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C-121/2009

JBM-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co