PGN - PERSONERO - Inhabilidades e incompatibilidades para el desarrollo de la función pública

Bogotá, D.C., 5 de abril de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 174, literal b), de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

Demandante: JULIÁN ARTURO POLO ECHEVERRI

Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Expediente No. D-6190 Concepto No. 4082 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta, instauró el ciudadano JULIÁN ARTURO POLO ECHEVERRRI contra el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, según el cual no podrá ser elegido personero quien: “b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.”

1. Planteamientos de la demanda 1.1. El ciudadano POLO ECHEVERRI pretende la declaratoria de inconstitucionalidad del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pues considera que desconoce el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 superior, por cuanto la citada

Procurador General Concepto No. 4082 disposición “no tipifica la prohibición de manera clara, precisa y detallada” toda vez

que no determina a cual de los distintos servidores públicos les está prohibido aspirar al cargo de personero municipal, lo cual “contraría el principio de legalidad en materia de tipicidad disciplinaria.” 1.2. Así mismo, afirma el demandante que “el régimen de inhabilidades, observado desde la óptica del derecho sancionador, presenta visos de tipicidad en materia Disciplinaria, el régimen disciplinario contenido en la ley 734 de 2002, precisa como Falta Disciplinaria, la violación del régimen de inhabilidades y compatibilidades (artículo 23 ley 734 de 2002), esta norma de remisión o llamada en blanco, necesariamente ubica a la acción o conducta reprochable disciplinariamenten (violación del régimen de inhabilidades) en la inhabilidad consagrada en la ley 136 DE 1994, ARTÍCULO 174, LITERAL B.,la misma según el análisis anterior, no tipifica la prohibición de manera clara, precisa y detallada.”

2. Cuestión previa La Corte Constitucional, mediante la sentencia C–617 de 1997, declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 179 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, es preciso destacar que en la mencionada sentencia sólo fueron analizadas las razones señaladas por los actores en esa oportunidad, esto es, que la disposición demandada establece barreras para el ejercicio de un cargo público sin que la Constitución las haya previsto, que se extiende el término de duración de las incompatibilidades de los concejales de manera desventajosa respecto de los congresistas y diputados, y que no se contempla la misma inhabilidad para el caso del Procurador General de la

Nación, quien es cabeza del Ministerio Público. Dado que los cargos que ahora se presentan apuntan al desconocimiento del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior, no analizado en la sentencia C – 617 de 1997, es preciso proceder a su estudio, por cuanto podríamos 2 Procurador General Concepto No. 4082 estar frente a una cosa juzgada relativa implícita, según los parámetros señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ( Sentencia C – 478 de 1998).

3. Consideración general 3.1. La función pública ha sido entendida como “toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión por parte de los particulares”1 3.2. La Carta Política de 1991 se refiere a la función pública en el Capítulo 2 del Título V, relativo a la organización del Estado, al señalar que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento (artículo 122).

Es claro que la función pública debe estar al servicio de los intereses generales y se orienta por los principios del debido proceso, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículos 29 y 209 superiores). 3.3. El artículo 150, numeral 23, superior faculta al Congreso de la República para expedir las leyes que regularán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 3.4. Los servidores públicos se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

Participan de esta calidad los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (artículo 123 superior). 3.5. Mediante el ejercicio de la función pública se dan cumplimiento a las tareas estatales, se asegura la realización de los fines del Estado y se garantiza la prevalencia del interés general, el Estado ha diseñado ciertos mecanismos que permiten asegurar que quienes ejercen tal función lo hagan conforme a lo dispuesto 1Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia de agosto 5 de 1999. Expediente No. ACU – 798. 3 Procurador General Concepto No. 4082 en la Constitución y la ley y uno de tales mecanismos es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos. Se entiende por inhabilidades aquellas situaciones definidas por la Constitución y la ley que impiden que una persona pueda ser elegida o nombrada para ejercer función pública, con el fin de garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales, la satisfacción del interés general y la observancia de los principios que gobiernan la función pública (artículos 1, 2, 150, numeral 23, y 209 superiores). Según la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad es una excepción y restricción que tanto la Constitución como la ley pueden fijar al derecho político que le asiste a todo ciudadano de acceder y desempeñar, en condiciones de igualdad, funciones o cargos públicos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 superiores (Sentencia C – 1372 de 2000).

A su turno las incompatibilidades se concretan en “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado” (Sentencia C – 181 de 1997). Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Ministerio público procederá a analizar el cargo presentado por el actor contra la inhabilidad que el legislador consagró en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

4. Ineptitud sustantiva de la demanda en el caso concreto. 4.1. Según el artículo 118 superior el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los procuradores

4 Procurador General Concepto No. 4082 delegados, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales, los personeros municipales y los demás funcionarios que determine la ley (artículo 118 superior). 4.2. El personero será elegido por los concejos para el período que fije la ley, según lo dispuesto por el artículo 313, numeral 8 de la Carta Política. 4.3. El artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994, acusado, contempla una

inhabilidad para ser elegido personero respecto de aquella persona que “haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. De la lectura atenta de dicha disposición se advierte que la finalidad del precepto es evitar dos situaciones: (i) que a través del ejercicio de un cargo en la administración central o descentralizada del distrito o municipio se realicen acciones tendientes a favorecer la futura elección como personero de quien ejerce autoridad política y administrativa, garantizando así la transparencia, moralidad e imparcialidad en la elección del citado funcionario, y (ii) como quiera que el numeral 4 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 le asigna al personero la función de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales, así como ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales y adelantar las investigaciones correspondientes (salvo cuando se trata de alcaldes, concejales y contralores, numeral 18 Ibídem), podría producirse un conflicto de intereses cuando quien aspira al cargo de personero se ha desempeñado en cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, en el año inmediatamente anterior a la elección, pues este hecho dificultaría el ejercicio imparcial y eficaz de su función como representante del Ministerio Público, frente a aquellas personas que lo acompañaron en su administración o gestión y en algunos casos en relación con las actividades, planes y programas desarrollados durante la misma. 5 Procurador General Concepto No. 4082

Sobre el alcance del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional en la sentencia C – 617 de 1997 manifestó lo siguiente: “El artículo 174 de la Ley 136 de 1994, a dos de cuyos numerales se refieren las demandas, está dedicado a establecer con carácter general las causas por las cuales una persona no puede ser elegida como Personero Municipal o Distrital. Se trata, en realidad, de señalar requisitos para el desempeño de tal cargo, si bien vistos bajo su expresión negativa. Son inhabilidades o inelegibilidades, que, una vez configuradas, impiden, por mandato de la ley, que la elección recaiga sobre la persona afectada por los hechos antecedentes contemplados en la disposición.” Así las cosas, no le asiste razón al actor cuando afirma que lo que pretende la disposición acusada es tipificar una conducta que amerita un reproche disciplinario y, en consecuencia, la imposición de una sanción, pues tal precepto, como todos aquellos que consagran inhabilidades, lo que busca es asegurar el cumplimiento de los cometidos estatales, la satisfacción del interés general y la observancia de los principios que orientan la función pública; por lo tanto, este Despacho no observa de qué manera el legislador, al consagrar tal inhabilidad, desconoció el derecho al debido proceso, plasmado en el artículo 29 superior, en la medida en que, según el actor, incurrió en una falta de tipificación legal en relación con la conducta allí descrita. 4.4. Cuestión diferente sería la violación del régimen de inhabilidades, lo cual

configura una falta disciplinaria y genera la imposición de una sanción, situación que no es la regulada por la disposición cuya constitucionalidad se cuestiona. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, constituye falta gravísima “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.” Si bien es cierto que el régimen de inhabilidades y el régimen disciplinario de los servidores públicos están estrechamente relacionados, por cuanto tienen objetivos comunes, no puede desconocerse que constituyen dos espacios jurídicos 6 Procurador General Concepto No. 4082 independientes y diferenciados, pues mientras el primero se refiere a circunstancias que impiden a una persona ser nombrado o elegido para el ejercicio de función o cargo público, a manera de condición negativa para el acceso, el segundo implica la atribución de faltas y la imposición de las sanciones correspondientes. 4.5. En consecuencia, es forzoso concluir que el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no tiene el alcance normativo que el accionante pretende otorgarle y en el cual se fundamenta la demanda cual es el de configurar una disposición que forma parte del régimen disciplinario extrayéndolo del régimen de inhabilidades aplicable a los personeros. En este orden, al configurarse un error en la interpretación de la disposición legal acusada, no procede el cargo de violación constitucional y por este aspecto no es

posible que la Corte estudie de fondo la constitucionalidad de la disposición demandada. Por lo anterior, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional que se declare inhibida para decidir de fondo la presente demanda de inconstitucionalidad formulada contra el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por cuanto la acusación se estructura sobre un supuesto normativo equivocado, lo cual configura una ineptitud sustantiva de la misma. En subsidio, en el evento de que la Corporación decida pronunciarse de mérito sobre dicha preceptiva legal, declarar su constitucionalidad por los aspectos analizados en este concepto.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declararse INHIBIDA para decidir de fondo en relación con la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por cuanto la acusación se estructura sobre un supuesto normativo equivocado, lo cual configura una ineptitud sustantiva de la demanda, o en subsidio

7 Procurador General Concepto No. 4082 declarar la EXEQUIBILIDAD de dicha disposición por las razones y fundamentos planteados en este concepto. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/MLOvalleB 8