PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Cargo puede ser ocupado por elección en propiedad tras concurso de

NULIDAD DE LA ELECCION DE PERSONERO-Contra designación temporal para el municipio de Aguachica (Cesar) PERSONERO MUNICIPAL-Cargo puede ser ocupado por elección en propiedad tras concurso de méritos o designación transitoria en caso de falta temporal/PERSONERO MUNICIPAL-Inhabilidades para designación transitoria según jurisprudencia del Consejo de Estado PERSONERO MUNICIPAL-Procedimiento y etapas para designación transitoria por vacancia temporal Para suplir la vacancia que se genera en el cargo mientras se logra la culminación del concurso público correspondiente y la corporación administrativa adopta la decisión electoral, es posible entonces acudir a la posibilidad del encargo que se consagra en el inciso 2º del artículo 172, en casos de faltas temporales, especialmente, frente a quien ocupa la segunda posición en la jerarquía interna de la entidad Sin embargo, en caso de que el funcionario que sigue en jerarquía no reúna los requisitos de ese empleo o que simplemente dicho funcionario no exista (que en esencia responde al mismo supuesto jurídico y por tanto exige la misma solución), el Concejo Municipal deberá hacer la designación de un personero por un periodo temporal o transitorio, mientras culmina el concurso público de méritos que debe adelantarse. En todo caso, quien se designe debe reunir las calidades para ocupar el cargo Así, es dable llegar a la conclusión que, mientras se surte el concurso público de méritos, el cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria mediante designación que realice el Concejo Municipal, teniendo en cuenta el procedimiento antes referido para el efecto, con el funcionario de la personería que siga en jerarquía; y en el

evento de no contar con dicho servidor o no existir dentro de la planta ningún servidor que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo, le corresponderá al Concejo hacer una designación transitoria de un personero por un periodo temporal en una persona que igualmente deberá acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo, pues como lo indicó la Sala de Consulta Civil, sería constitucionalmente inadmisible permitir o generar discontinuidad, interrupción o retraso en el ejercicio de la función pública de las personerías INHABILIDAD DE PERSONERO-Quien durante año anterior a elección haya intervenido en contratos a ejecutarse en el municipio PROHIBICIÓN RESTRICTIVA-No puede interpretarse extensivamente según jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el interprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como contienen una limitaciónProcuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 1

así fuere justificadaa la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 2 Bogotá D.C., 3 de diciembre de 2021 Concepto No. 2021-11-NE-208 Doctor

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN No.: 20-001-23-33-000-2020-00418-03

DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO URIBE

SANDOVAL DEMANDADO: JOHANA CAVIEDES PABÓN, personera transitoria de Aguachica, Cesar Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. Mediante Resolución No. 009 del 21 de enero de 2020, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aguachica, Cesar revocó oficiosamente el proceso de concurso público de méritos para escoger el personero correspondiente al periodo institucional 2020 – 2024 de ese municipio, que venía adelantando el concejo municipal anterior. 1.1.2. El día 29 de febrero de 2020, el Concejo Municipal de Aguachica, Cesar,

en sesión plenaria procedió a designar como personero transitorio al abogado NILSON HERNÁNDEZ BARRERA, de acuerdo con el procedimiento establecido Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 por la Mesa Directiva del Concejo Municipal mediante la proposición 021 del 25 de febrero de 2020. 1.1.3. El día 18 de marzo de 2020, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aguachica, Cesar, suscribió el convenio No. 001/2020 con la universidad de Pamplona, que tenía por objeto: “PRESTAR ASESORÍA, ACOMPAÑAMIENTO Y

APOYAR LA REALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES NECESARIAS EN EL

PROCESO DEL CONCURSO PUBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE AGUACHICA CESAR PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL 2020-2024”. 1.1.4. Acto seguido, la Mesa Directiva expidió la Resolución No. 018 del 20 de marzo de 2020, por la cual convocó y reglamentó el concurso público de méritos para el cargo de personero municipal de Aguachica – Cesar, periodo 2020 -2024. No obstante con posterioridad, aduciendo las limitaciones impuestas por la pandemia generada por el COVID 19, por medio de la Resolución 020 del 24 de marzo de 2020, decidió suspender el convenio No. 001/2020 suscrito con la

universidad de Pamplona. 1.1.5. El 30 de mayo con Resolución No. 031 de 2020, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aguachica, Cesar, aceptó la renuncia del personero transitorio NILSON HERNÁNDEZ BARRERA y, aplicando la proposición 021 del 25 de febrero de 2020, adelanta nuevo proceso de escogencia de personero transitorio, resultando designada en sesión plenaria la abogada MAIRA ALEJANDRA TORRADO, quien ejercería la función a partir del día 31 de mayo de 2020 y por un periodo de 3 meses. Pese a ello, la designada presentó renuncia al cargo que se hizo efectiva mediante la Resolución 040 del 03 de agosto de 2020, emanada de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aguachica, Cesar. 1.1.6. Como consecuencia de lo anterior, el día 06 de agosto de 2020, en sesión ordinaria no presencial del Concejo Municipal de Aguachica, Cesar, previo proceso de estudio y selección de hojas de vida por parte de la Comisión Accidental de Documentación, el Concejo Municipal designó en plenaria a la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN, como Personera Transitoria del municipio Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 de Aguachica, con nueve votos de 15 posibles, quien tomó posesión del cargo de forma inmediata. 1.1.7. El señor CARLOS ALBERTO URIBE SANDOVAL, en ejercicio del medio de

control de nulidad electoral, instauró demanda, en aras de que se declarara la nulidad del acto de designación antes mencionado. 1.2. Fallo en Primera Instancia. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, decidió declarar la nulidad del acto de designación de la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN, como Personera municipal transitoria de Aguachica, Cesar. Fijó el problema jurídico en los siguientes términos: “[D]eterminar, si es nulo o no, el acto administrativo contenido en el Acta de Sesión Ordinaria No. 051 del 6 de agosto de 2020, por medio del cual, el Concejo Municipal de Aguachica designó a JOHANA CAVIEDES PABÓN, como Personera transitoria de ese municipio.” Sostuvo como tesis que, había lugar a declarar nulo el acto de elección demandando por cuanto se configuraban los cargos de nulidad propuestos en la demanda. De forma argumentativa indicó: “Bajo este entendido, en el momento en que el CONCEJO MUNICIPAL DE AGUACHICA designó a la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN como Personera Transitoria de esa Municipalidad, ésta se encontraba incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, al haber suscrito contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo dentro del término del año anterior a la elección, el cual tenía como lugar de ejecución el Municipio de Aguachica. Por lo tanto, el acto de elección se encuentra viciado de nulidad, resultando imprósperas, por

ende, las excepciones propuestas por el cuerpo colegiado denominadas “Inexistencia de los efectos del acto administrativo mediante el cual se designó personera transitoria a la accionada e “Indebida interpretación de los requisitos de la causal g del artículo 174 de la ley 136 de 1994 por el accionante”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 1.3. Recurso de apelación.

La señora JOHANNA CAVIEDES PABÓN, inconforme con la decisión de instancia, por medio de apoderado presentó recurso de apelación, que sustentó en los siguientes términos: (i) Señaló que no incurrió en la causal de inhabilidad invocada por el demandante, por cuanto podía ser designada Personera Transitoria de Aguachica, Cesar, al no haber ejercido empleo público, autoridad civil o administrativa, en ese municipio, dentro de los 12 meses anteriores a su designación. (ii) En ese sentido, indicó que no le son aplicables las prohibiciones establecidas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pues aquellas se circunscriben a quien pretenda ser elegido como personero municipal y no para quien es designado de forma transitoria para tal dignidad, como en efecto ocurrió.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, que DECLARÓ LA NULIDAD del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de Aguachica, Cesar, designó a la señora JOHANNA CAVIEDES PABÓN, como Personera municipal transitoria de ese ente territorial. Previo a dicho análisis, el Ministerio Público se referirá (i) a la elección de personeros; (ii) al marco jurisprudencial frente a las inhabilidades para ser personero transitorio; y, (iii) analizará el caso en concreto a partir de los Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 argumentos planteados en la apelación, que delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.2. La elección de personeros.1

La Constitución Política de 1991, en su artículo 313 numeral 8°, consagró en cabeza de los concejos municipales la facultad para la elección de los personeros municipales. En desarrollo de esta disposición constitucional, el asunto fue regulado por medio de la ley 136 de 1994, modificada posteriormente por la ley 1551 de 2012, que fijó en su artículo 170, los parámetros para el ejercicio de dicha función electoral en los siguientes términos: “ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley

1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” De acuerdo a las anteriores disposiciones normativas, se puede concluir que la elección de los personeros municipales se realizará por el concejo municipal, previo concurso público y abierto de méritos, para un período institucional de 4

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 08001-23-33-000-202000139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año.

Respecto de la inclusión del concurso público de méritos dentro del proceso de elección de los personeros municipales, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha manifestado lo siguiente: “Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad [art. 35] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos. (…) Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al

establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.”2 En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-105 del 2013, al estudiar la reforma legislativa del año 2012, estableció una serie de herramientas que permiten entender la forma en que dicho requisito -concurso de méritosdeberá de ser atendido por los concejos municipales. Al respecto, en dicha decisión se señaló: “No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-202000409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. Reiterado en sentencia del 6 de mayo del 2021, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea

para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.” En la sentencia antes mencionada, se apunta hacia la conclusión que los concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descritos, siendo responsables de su dirección en todo momento y teniendo la posibilidad, ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, de tercerizar el concurso a personas jurídicas o naturales que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. En esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario No. 2485 en el año 2014,3 que posteriormente se adicionó con lo dispuesto en el Decreto N°. 1083 de 20154, que se reguló la “tercerización” de los concursos de mérito para la designación de los personeros: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que 3 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.” 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el Concejo Municipal o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” Por consiguiente, la tercerización fue sometida a un condicionamiento orgánico, caracterizado por el establecimiento anticipado de las entidades en las que podía recaer el mandato para el desarrollo de los trámites de selección, a saber: (i) universidades; (ii) establecimientos de educación superior; (iii) y, finalmente, entidades especializadas en procesos de selección de personal. 2.3. Marco jurisprudencial de las inhabilidades para ser designado personero transitorio. En atención a que el cargo de personero puede ser ocupado a través de dos vías; esto es, la de la elección en propiedad derivada del concurso público de méritos y, la efectuada transitoriamente a través de la designación que realiza el respectivo Concejo; esta agencia pone de presente algunos antecedentes jurisprudenciales

frente a las inhabilidades para ser designado como personero transitorio, entre los que se encuentran:  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2020-00415-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Auto del 17 de septiembre de 2020. En este antecedente, la Sección Quinta analiza la inhabilidad consagrada en el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, relativa a la prohibición de nombrar como personero a quien hubiese ocupado durante el año anterior algún cargo o empleo público en la administración del respectivo distrito o municipio, teniendo en cuenta que el reproche se endilgaba a un personero designado transitoriamente, quien ocupaba dicho cargo por ser el funcionario que seguía en jerarquía, como lo dispone el inciso 2 del artículo 172 de la misma disposición; es decir, no había Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 sido electo por la vía ordinaria. En este caso, la Sala determinó que debía ser en la sentencia en donde se abordara el estudio correspondiente a si dicha inhabilidad puede o no aplicarse en ese tipo de nombramientos dada su naturaleza, que busca proveer temporalmente el cargo con un empleado de la misma entidad, mientras se llena la vacancia definitiva.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Quinta. Rad. 54001-23-33-000-2020-00506-02. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 12 de agosto de 2021. En este caso, la Sala Electoral del Consejo de Estado analizó la incompatibilidad para los personeros, que se torna en inhabilidad para ocupar cargos públicos, prevista en el artículo 175 literal a) de la Ley 136 de 1994, llegando a la conclusión que el personero transitorio designado, no se encontraba inhabilitado, en la medida en que, a pesar de cumplirse con el elemento temporal y espacial, no se cumplía con el elemento objetivo relativo a ejercer otro cargo público o privado.  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 68001-23-33-000-2020-00608-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 24 de mayo de 2021. En esta oportunidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que, para suplir la vacancia que se genera en el cargo mientras se logra la culminación del concurso público correspondiente y, la corporación administrativa adopta la decisión electoral, es posible entonces acudir a la figura del encargo, que se consagra en el inciso 2º del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, en casos de faltas temporales, especialmente, frente a quien ocupa la segunda posición en la jerarquía interna de la entidad. De igual forma, indicó que, en la medida en que la designación de personeros transitorios no se trata en estricto sentido de una elección como forma definitiva de provisión del cargo, el inciso segundo ya traído a colación, determina la forma en

que se procede con la designación para cubrir una determinada ausencia temporal Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 de los personeros municipales, sin que se observe que expresamente se hubiere consagrado la necesidad de publicar la convocatoria a la sesión de la corporación electoral con una anticipación determinada, cuando sea ella la llamada al ejercicio de dicha competencia.

Reiteró entonces que, en atención a las diferencias sustanciales respecto de una y otra forma de acceso al cargo -elección y encargo-, no es posible efectuar una suerte de interpretación extensiva que implique exigir en el último de los eventos, los requisitos de publicación que solo se han consagrado para la primera. 2.4. Caso en concreto. 2.4.1. Competencia del juez de segunda instancia. El artículo 320 del CGP, señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del superior en los siguientes términos: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)”

Ello significa, como lo ha sostenido la Sala que: “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la sentencia estudió.”5 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de abril de 2014, expediente: 08001-23-31-000-201101474-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 12 En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por los argumentos que se plantean en el escrito de apelación; de modo que, solo puede estudiar los puntos de derecho allí planteados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación. 2.4.2. Argumentos de la apelación. La apelante no compartió la tesis sostenida por el Tribunal del Cesar, sobre haber incurrido en la causal de nulidad propuesta por el demandante y contenida en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que reza:

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: (…) g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio;” En ese sentido, señaló que reunía todas las calidades exigidas por la Ley para ser designada y ocupar el cargo de Personera municipal transitoria de Aguachica, y que las inhabilidades contenidas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, se encaminan a restringir a quien pretende ser elegido como personero, sin mencionar inhabilidades para ser designado en tal cargo; de ahí que, como las inhabilidades y las incompatibilidades son restricciones para el ejercicio de una función pública, deben estar contenidas en la Constitución o la Ley, y adicionalmente deben ser expresas y su interpretación es restrictiva. Así las cosas, inicialmente se debe precisar que el procedimiento para la elección del personero municipal de Aguachica, Cesar, no se adelantó, por cuanto el Concejo Municipal a través de la Resolución 020 del 24 de marzo de 2020, suspendió el convenio No. 001/2020 suscrito con la Universidad de Pamplona para adelantar el proceso de concurso público de méritos para la elección del personero municipal de ese ente territorial. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 13 Por consiguiente, el Concejo Municipal de Aguachica, adelantó proceso de escogencia de personero transitorio y es escogida en sesión plenaria, la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN, para que ejerciera la función a partir del día 6 de agosto de 2020. Ahora bien; teniendo claro el procedimiento para la elección de personeros, tratado en líneas anteriores, se debe precisar lo propio frente a la designación de personeros municipales transitorios: Al respecto, encuentra esta Agencia que, cuando se ha iniciado el concurso de méritos y este ha sido suspendido, se constituye una falta temporal que a la luz del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, impone designar en encargo. En efecto, el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, dispone: “Artículo 172.- Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Con