PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Consagración legal de sus inhabilidades

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicado: 074-4938-05

Disciplinados: Julián Esustorgio Ávila, César Andrés Arbeláez, José Gilberto

Ducuara Celis, Diego Tenorio Arzayus, Walter Oswaldo Rojas Gutiérrez, Orlando Valderrama González, Fernando Caicedo Ochoa, Gloria Torres de Herrera, Óscar Alberto Álvarez, y José Olegario Gómez Durán Cargo y entidad: Concejales y Personero Municipal de Tulúa Quejosos: Wilgen Antonio Marulanda y Alcira Ospina Triana Fecha queja: 02 de marzo de 2004

Fecha hechos: 09 de enero de 2004

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

Bogotá DC, 5 SET. 2005 Procede el Despacho, con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4 literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, dentro de la diligencia de audiencia pública adelantada en el proceso verbal radicado bajo número 074-4938-05, en contra del Personero Municipal y los Concejales del Municipio de Tuluá. 1 HECHOS Los señores WILGEN ANTONIO MARULANDA y ALCIRA OSPINA TRIANA, a través del escrito radicado el 2 de marzo de 2004 ante la Procuraduría Provincial de Buga, solicitaron que se investigara la conducta de los Concejales del Municipio de Tuluá, por

haber elegido a JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, como Personero Municipal de dicha localidad, mediante Acta No. 004 de 9 de enero de 2004, encontrándose inhabilitado para desempeñar el cargo, por tener parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad con SAÚL VELA GÓMEZ, quien ostenta la calidad de Concejal del Municipio de Tuluá, y haberse desempeñado como Registrador del Estado Civil en el mismo municipio, hasta el 15 de septiembre de 2003 (fls. 2 a 16). La Procuraduría Provincial de Buga, dentro del Expediente No. 073-001195-2004, por auto de 29 de marzo de 2004, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de

los señores JULIÁN ESUSTORGIO ÁVILA, CÉSAR ANDRÉS ARBELÁEZ, JOSÉ

GILBERTO DUCUARA CELIS, DIEGO TENORIO ARZAYUS, WALTER OSWALDO ROJAS GUTIÉRREZ, ORLANDO VALDERRAMA, FERNANDO CAICEDO OCHOA, GLORIA TORRES DE HERRERA y ÓSCAR ÁLVAREZ (fls. 103 y 104). Mediante providencia de 19 de octubre de 2004, la Procuraduría Provincial de Buga, ordenó la apertura de investigación disciplinaria, en contra de los citados Concejales del Municipio de Tuluá y el Personero de ese Municipio (fls. 172 a 176). El Procurador General de la Nación, en uso de las facultades jurídicas establecidas en

el numeral 19 del artículo sétimo del Decreto-Ley 262 de 2000, designó como funcionario especial a la Procuradora Regional del Valle del Cauca, para asumir el conocimiento de las diligencias radicadas bajo los Nos. 073-001195-04 y 073-00132904 (fI. 276). CARGOS La Procuraduría Regional del Valle, por Auto No. 0337 de 29 de abril de 2005, citó a audiencia pública a los concejales del Municipio de Tuluá, JULIÁN ESUSTORGIO

ÁVILA, CÉSAR ANDRÉS ARBELÁEZ, JOSÉ GILBERTO DUCUARA CEUS, DIEGO

TENORIO ARZAYUS, WALTER OSWALDO ROJAS GUTIÉRREZ, ORLANDO VALDERRAMA GONZÁLEZ, FERNANDO CAICEDO OCHOA, GLORIA TORRES DE HERRERA y ÓSCAR ALBERTO ÁLVAREZ, por: "Haber elegido al Doctor JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, como Personero Municipal de Tulúa, según Acta No. 004 de enero 9 de 2004, para el período comprendido entre 2004-2007 y haberlo posesionado mediante Acta 002 de marzo 1 de 2004, suscrita por el Presidente y Secretaria de esa corporación edilicia, a sabiendas que el Doctor GÓMEZ DURÁN se encontraba presuntamente inhabilitado, por una parte, por tener parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad con el Concejal del mismo municipio SAÚL VELA GÓMEZ, quien fue electo, también, para el período antes citado; y, por la otra, el Doctor

GÓMEZ DURÁN, también, se encontraba al parecer inhabilitado para acceder a dicho cargo por haberse desempeñado hasta el 18 de agosto de 2003, como Registrador Especial del Municipio de Tuluá, es decir, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección como Personero de esta municipalidad, efectuada en enero 9 de 2004" (fl. 550). Dentro de la misma diligencia, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, le imputó a JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, el: "Haberse posesionado según Acta No. 002 de marzo 1 de 2004, como Personero Municipal de Tuluá, para el período comprendido entre 2004-2007 y haber ejercido como tal a partir de esa fecha, encontrándose posiblemente inhabilitado para ello, por tener parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad con el Señor SAÚL VELA GÓMEZ, Concejal del Municipio de Tulúa (electo para el 2004-2007), toda vez que son primos hermanos puesto que son hijos, no en común, de los hermanos CLEOTILDE GÓMEZ y OLEGARIO GÓMEZ, quienes tienen como padres JOSÉ TITO GÓMEZ y GABRIELA SILVA, tal como se demuestra con el Registro Civil de nacimiento del Señor SAÚL VELA GÓMEZ, y con su propia Partida de Bautismo" (fl. 560). "Así mismo, se le reprocha estar incurso en inhabilidad para ser elegido y ejercer como Personero Municipal de Tuluá, por haber desempeñado el cargo de Registrador

Especial del Estado Civil de esa municipalidad, hasta el 18 de agosto de 2003, es decir, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección como Personero, efectuada el 9 de enero de 2004, ejerciendo con dicho cargo, autoridad administrativa en ese territorio" (fl. 561). RECURSO DE REPOSICIÓN En la audiencia pública de 15 de junio de 2005, en la que la Procuraduría Regional del Valle del Cauca profirió fallo de primera instancia, el Señor JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, solicitó la declaratoria de nulidad del proceso disciplinario, petición que fue resuelta por este Despacho a través del auto fechado el 1 de agosto del año en curso, negándose la nulidad impetrada (fls. 980 a 986). Contra la providencia enunciada, GÓMEZ DURÁN interpuso recurso de reposición en el que insistió que se habían vulnerado los numerales 1 y 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, ya que de conformidad con lo señalado por el artículo 80 ibídem, la competencia para investigar le correspondía a la Procuraduría Provincial de Buga, dependencia que venía haciéndolo hasta antes de citar a audiencia pública. Sostuvo que como disciplinado tenía el derecho de conocer desde un comienzo al funcionario que lo iba a investigar y proferir el respectivo fallo, así como el trámite que va a seguir, porque al no contarse con esta certeza se viola el debido proceso (Sentencia C-1076 de 2002), cuando se han cambiado las reglas procedimentales,

como fue pasar de proceso ordinario al verbal y del funcionario competente para fallar, alterándose la competencia, pues de lo contrario el fallo de segunda instancia le correspondería a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca y no a la Delegada (fls. 993 a 995). Sobre la falta de competencia expuesta por el disciplinado dentro del recurso de reposición, esta Delegada ya se había pronunciado al momento de decidir la petición de nulidad, en donde claramente se indicó que: "(...) no se trató de una actuación arbitraria, y menos aún, con la finalidad de adjudicarse funciones por fuera de las dispuestas por la Constitución o la ley, ya que el propio legislador es quien a través del numeral 19 del artículo séptimo del Decreto Ley 262 de 2000, facultó al Procurador General de la Nación, para designar funcionarios especiales de la Procuraduría General, para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, para lo cual desplaza al funcionario del conocimiento". Al respecto también se debe agregar, que si bien es cierto, la competencia en primera instancia originalmente estaba en cabeza de la Procuraduría Provincial de Buga, correspondiéndole la segunda instancia la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, no es menos cierto, que de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 19 del articulo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, el Procurador General de la Nación puede designar como funcionario especial a un servidor de la Procuraduría que tenga rango igual o superior al del desplazado, por lo que la segunda instancia necesariamente se surte ante el superior funcional de quien tomó la decisión de primera instancia, motivo por el que es

esta Delegada la competente para resolver el recurso de apelación dentro de esta diligencias. En relación con el cambio de procedimiento, no es requisito sine qua non, que los procesos verbales deben iniciarse con la citación audiencia para proferir pliego de cargos, pues esto es indispensable únicamente desde el momento en que se califique el procedimiento. Por ello es factible que se deba, de acuerdo a las características de cada caso en particular, iniciar el proceso disciplinario con el cumplimento de la etapa de indagación preliminar, con el fin de cumplir con la finalidades propuestas en la etapa investigativa. En efecto y de conformidad con lo ya establecido, este Despacho considera que no son de recibo los argumentos de sustento del recurso de reposición, debiéndose confirmar el auto de 1 de agosto de 2005, por lo que se procederá a proferir fallo de segunda instancia. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la Resolución No. 046 de 15 de junio de 2005, la Procuraduría Regional de Valle del Cauca sancionó a los Concejales del Municipio de Tulúa, JULlÁN

ESUSTORGIO ÁVILA, CÉSAR ANDRÉS ARBELÁEZ, JOSÉ GILBERTO DUCUARA

CELlS, DIEGO TENORIO ARZAYUS, WALTER OSWALDO ROJAS GUTIÉRREZ ORLANDO VALDERRAMA GONZÁLEZ, FERNANDO CAICEDO OCHOA, GLORIA TORRES DE HERRERA y ÓSCAR ALBERTO ÁLVAREZ, con destitución e inhabilidad

general por el término de diez (10) años (fls. 869 a 932), argumentando que intervinieron en la elección del Personero Municipal de Tulúa, JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, en sesión ordinaria, conforme al Acta No. 004 d enero 9 de 2004, para el período 2004-2007, quien se posesionó el 1 de marzo del mismo año, a pesar de que él y el Concejal SAÚL VELA GÓMEZ son pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, es decir, primos hermanos, toda vez que son hijos de los hermanos CLEOTILDE GÓMEZ y JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ, quienes tienen como padre a JOSÉ

TITO GÓMEZ.

Así las cosas, JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, se encontraba incurso en causal de inhabilidad contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 inciso 2, que consagra que no podrán ser designados funcionarios del respectivo municipio o departamento, entre otros, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad. De igual manera, el artículo 74, literal f) de la Ley 136 de 1994, que contiene la inhabilidades para ser elegido Personero Municipal, señala que no podrá ser elegido como tal, quien sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, entre otros, con los concejales que intervienen en su elección. Respecto de los argumentos esgrimidos por los encartados, el aquo, sostuvo que no eran de recibo, puesto que no bastaba que se hubieran obtenido conceptos jurídicos de

manera verbal, que señalaban que JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN no se encontraba inmerso en causal de inhabilidad, y que se debía dar aplicación al artículo 48 de la Ley 136 de 1994, que establece el grado de parentesco para inhabilidad en el segundo grado de consanguinidad, ya que no existe normatividad alguna que permita establecer que esta clase de conceptos deriven en soporte legal para no cumplir, como servidores públicos, con mandatos consagrados en la Constitución Política y en la ley. Además de ello, si existía duda, y se parte de que tales conceptos verbales e informales no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, debe señalarse que por ser el tema relacionado con las inhabilidades de trascendencia compleja y delicada, no debió bastarles con la solicitud de dichos conceptos, sino que se pudo acudir ante las autoridades idóneas para dirimir este tipo de dudas, como sería en orden jerárquico la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (sic), o en el mejor de los casos ante la Procuraduría Auxiliar en Asuntos Disciplinarios o en Asuntos Constitucionales, para de esta forma dilucidar el tema surgido en materia de inhabilidades. Esta situación permite deducir que el error que se pudo presentar en la interpretación de las citadas normas, suscitaba diversos criterios, por lo que la conducta de los disciplinados encajaría dentro del error de derecho vencible, el cual no los exime de responsabilidad, máxime si se tiene en cuenta la calidad que ostentaban los concejales que intervinieron en la elección del Personero Municipal de Tuluá, elegidos como representantes de la comunidad y del Estado.

Además de ello y dada la formación profesional de algunos de los concejales, estaban en las condiciones de superar la duda generada con ocasión de la interpretación adecuada de dichas disposiciones, apoyados en la doctrina y la jurisprudencia autorizada en la materia, ya que estas constituyen una fuente obligada del derecho. En cuanto a los que no poseen formación profesional ni experiencia, de cara al tema debatido en el Consejo, tenían que tener en cuenta que algunos concejales dejaron constancia sobre la inhabilidad, y al persistir, la duda, debieron abstenerse de proceder en el sentido reprochado, más aún, cuando existían otros candidatos al margen de tal inhabilidad. Sobre la aplicación del artículo 48 de la Ley 136 de 1994, la misma no era aplicable en este asunto, en virtud de que el artículo 86 de la Ley 617 de 2000, consagró el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y señaló que es aplicable para las elección que se realicen a partir del año 2001, por lo que rigen en materia de inhabilidades el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 821 de 2003. Hecho este que fue dilucidado claramente por el Consejo de Estado en Sentencias de 24 mayo de 2002 y 22 de julio de 2002. Sobre el hecho de que el Concejal SAÚL VELA GÓMEZ, no votó y no asistió el día de la elección del Personero Municipal de Tulúa, por lo que no actuó como nominador, dejando en posición de nominadores a los demás concejales que no tenían parentesco; para así darle aplicación al artículo 292 de la Constitución Política, es

solamente una materia de buscarle un esguince a la Constitución Política y a la ley, haciendo nugatoria la figura de las inhabilidades, que buscan con ello proteger la administración pública, amén, de que no deben olvidarse que la facultad nominadora recae sobre el Concejo Municipal, como corporación, tal como lo consagra el artículo 313 de la Carta Política, en donde la decisión la toma la mayoría y no cada uno en particular, por lo cual al elegir a una persona que tiene vínculo de parentesco con alguno de los concejales, se está eligiendo a un pariente de quien actúa como nominador, y el no votar, no modifica dicha situación legal. En relación con la inhabilidad que recaía sobre JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, por haberse desempeñado como Registrador del Estado Civil de Tulúa, dentro de los doce meses anteriores a su elección como Personero de esa localidad, se logró demostrar que él laboró hasta el 18 de agosto de 2003, y que de acuerdo con el Manual Específico de Funciones, establecidas en al Resolución No. 6053 de 27 de diciembre de 2000, ejercía autoridad administrativa en el municipio. Se advirtió por el aquo, que si bien el cargo dentro de la Registraduría era del orden nacional, el mismo era ejercido en el Municipio de Tuluá. Al respecto, el Concejo de Estado ha señalado que lo determinante es que se ejerzan las funciones en el mismo territorio, es decir, que no se trata de mirar si el vínculo laboral como servidor público es con el municipio, el departamento o la nación, sino verificar la coincidencia en el lugar

de desarrollo de las funciones, pues el objetivo de la figura de las inhabilidades es la de preservar a la administración pública de la mayor transparencia en la escogencia de sus servidores públicos. Por ello, se considera que en este caso se ha configurado la manifiesta infracción a la ley, al darse la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Con sustento en los mismos argumentos planteados frente a los Concejales Municipales de Tuluá, ya través de la Resolución No. 046 de 15 de junio de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, sancionó a JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, en su calidad de Personero Municipal de Tuluá, con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, para el ejercicio de función pública en cualquier cargo o función, puesto que se demostró que se posesionó y ejercicio cargo de Personero del Municipio de Tuluá, encontrándose incurso en inhabilidad, por tener vínculo de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad con el Concejal SAÚL VELA GÓMEZ, inhabilidad que debió observar y no esperar a que la elección fuera objeto de demanda. También se comprobó que el encartado GÓMEZ DURÁN, ejerció el cargo de Registrador Especial en el Municipio de Tulúa dentro de los doce meses anteriores a la elección como Personero Municipal, ejerciendo autoridad civil, por lo que se cumplió con lo descrito en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la

Ley 136 de 1994. RECURSO DE APELACIÓN En audiencia celebrada el 15 de junio de 2005, no conforme con el juicio de responsabilidad y la sanción impuesta por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, el investigado JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, interpuso y sustentó el curso de apelación, manifestando de manera confusa, que él no buscó artificios de ninguna índole para llegar al cargo de personero Municipal de Tuluá, puesto que en el expediente aparecen los argumentos y fundamentos que tuvo en cuenta cuando hizo uso del artículo 40 de la Constitución Política, los que no fueron observados por el aquo. Sostuvo que su obrar fue de buena fe, por lo que ha solicitado que su conducta se juzgue correctamente y que se pruebe lo contrario, pero no con interpretaciones amañadas, puesto que el literal f) del artículo 94 de la Ley 136, debe interpretarse a su favor "(...) y no por caprichos, sino porque no aparece en la sentencia siquiera, que la señora Procuradora, nos indique la definición de que concejales que intervienen, término que expliqué suficientemente y que a mi juicio no por capricho es una norma especial y la norma por la cual me eligieron Personero. En igual forma hasta la saciedad está explicado en el expediente y bajo el principio de interpretación de favorabilidad la sentencia 311 de marzo de 2004, proveniente de la Corte Constitucional, en donde hace una interpretación muy definida frente a la norma Ley 821 artículo 1 del 2004. Si la misma Corte Constitucional encontró diferencias, cómo es posible que la Procuradora bajo su proveído considera obligatorio de un funcionario

(personero municipal) que tenga exactos conocimientos sobre interpretación de esa norma y aplique dolo donde no existe (...)" (sic) (fl. 933). Agregó que hay un concepto de la Procuraduría, en el caso de la sentencia del contencioso del Valle, y sobre el cual no se efectuó ningún estudio, como tampoco se examino el artículo 48 de la Ley 136 de 1994, ni la declaraciones de las concejales, quienes afirmaron que no hubo por su parte ningún interés para que votaran a su favor, si al analizar la hoja de vida encontraban que estaba inhabilitado. Señaló que se inventaron una inhabilidad según la cual, por haber sido funcionario de la Registraduría del Estado Civil de Tulúa, dependiente en forma directa de los Delegados Departamentales de la Registraduría "(...) inhabilidad que no existe, pero que pretende la Procuradora, forzadamente sacar de ese reglamento enviado por la Registraduría. Las funciones, cuando éstas están demostradas en los artículos con fotocopia (sic) que aparecen en el expediente y donde definen que es función de autoridad política, administrativa y civil, pero creyendo que la doctora estaba equivocada solicité por intermedio de la Procuraduría, se oficiara a quienes me habían nombrado y de quienes dependían como funcionario para que aclararan esos dos términos que seguramente tenían confusión. La respuesta ha llegado, la respuesta es nítida, sigue la Procuradora confundida en la interpretación (...)" (sic) (fl. 935). A su vez, los disciplinados JULIÁN ESUSTORGIO ÁVILA, CÉSAR ANDRÉS

ARBELÁEZ, JOSÉ GILBERTO DUCUARA CELIS, DIEGO TENORIO ARZAYUS,

WALTER OSWALDO ROJAS GUTIÉRREZ, ORLANDO VALDERRAMA GONZÁLEZ, FERNANDO CAICEDO OCHOA, GLORIA TORRES DE HERRERA y ÓSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA, a través de sus apoderados y mediante escrito radicado el día 17 de junio de 2005, interpusieron el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual sustentaron en los siguientes términos, aclarándose que se adujo la existencia de posibles irregularidades que afectan el proceso, pero que no serán alegadas como tales, sino que deben conducir a la declaratoria de absolución de los encartados (fls. 958 a 974). Que el proceso al ser verbal debe aumentar las garantías fundamentales de los disciplinados, necesitándose para la condena, la certeza de la comisión de la conducta disciplinaria; la demostración plena de la misma y su responsabilidad, con fundamento en la prueba legítimamente recaudada dentro del juicio ajustado a los mandatos legales, debiéndose finiquitar con una sentencia motivada, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 19 del CDU, y con observancia de los principios rectores de la ley disciplinaria, en particular de legalidad y defensa, motivo por el que el fallador debe dar respuesta a las alegaciones de cada uno de los sujetos procesales, sustancial y formalmente, en especial con lo acaecido con FERNANDO CAICEDO OCHOA, puesto que se hizo un análisis general, sin tener en cuenta que sus argumentos de descargos eran sustancialmente distintos a los demás concejales de Tuluá, pues él señaló que no

había votado por OLEGARIO GÓMEZ DURÁN. Afirmación que no fue desvirtuada, a pesar de que la carga de la prueba le corresponde al Estado. Respecto de la conducta de los Concejales de Tuluá por haber elegido a JOSÉ OLEGARIO GÓMEZ DURÁN, como Personero Municipal de Tuluá, encontrándose incurso en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, como se demostró en el proceso disciplinario y que nunca se discutió el parentesco predicado, siendo este el motivo por el que el Concejal SAÚL VELA GÓMEZ se declaró impedido para participar en la respectiva votación, porque era únicamente sobre él en quien se predicaba la inhabilidad, la que no recaía en los demás concejales que intervinieron en la elección, ya que en este caso, la causal de la inhabilidad que se predica respecto a los nominadores que no tienen parentesco directo con el elegido, es la establecida en el artículo 292 inciso 2 de la Constitución Política, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-311 de 31 de marzo de 2004. Entonces si la Corte Constitucional se pronunció acerca de la inhabilidad por parentesco de alguno de los nominadores (concejales), en el evento de que el concejal no actúe o no intervenga en el acto de nombramiento, designación o elección de la persona con la cual tiene parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado de consanguinidad, ese fallo hace tránsito a cosa juzgada constitucional, según el artículo

243 de la Carta Política, y por ende, es de forzosa aplicación o cumplimiento por parte de cualquier autoridad que deba resolver un asunto sobre el mismo tema. De esta manera, si la falta disciplinaria imputada a los concejales se tipificó en el numeral 17 inciso 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la misma se debe complementar con el artículo 292 del estatuto superior, concluyéndose que no incurrieron en violación ni ninguna inhabilidad, pues el parentesco de SAÚL VELA no estaba comprendido dentro del segundo grado de consanguinidad, sino en el cuarto. Error en el que incurrió la Procuradora Regional, cuando a folio 26 de la providencia sancionatoria, adujo que también existía la inhabilidad descrita en el artículo 174, literal f) de la Ley 136 de 1994, toda vez que la inhabilidad que recae sobre el cuarto grado de consanguinidad era solo con relación al Concejal SAÚL VELA. Siendo la facultad nominadora, la que se manifiesta con el voto favorable de los miembros del Concejo Municipal al candidato postulado para que se haga efectiva su elección, no se entiende como el aquo distingue la facultad nominadora con la facultad de votar. En este sentido, los destinatarios de la ley disciplinaria son los servidores públicos y no las corporaciones o entidades públicas, como erradamente lo entendió el fallador de instancia, cuando se refirió a que el nominador fue el Concejo y que por ende, al elegir a una persona que tiene vínculo de parentesco con alguno de los concejales, se está eligiendo a un pariente de quien actúa como nominador, y el no

votar no modifica esta situación legal. De ser así, se limitaría el derecho de ejercer funciones públicas a todas las personas que tengan parientes en la administración pública, siendo que la inhabilidad se refiere al conflicto de intereses en la toma de decisiones que se pueda presentar respecto de los parientes cercanos al nominador, al igual que con la primacía de la moralidad pública que podría resultar afectada ante intereses familiares de los servidores públicos, tal como lo prescribe el artículo 126 de la Carta Política, y sí se aceptará la interpretación de la Procuraduría Regional, de todas maneras se llegaría a la conclusión de que para poder imputar responsabilidad disciplinaria a los concejales que intervinieron en la elección, todos y cada uno de ellos deberían tener vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el Personero Municipal. En cuanto a la conducta de los Concejales Municipales de Tuluá, por haber elegido a GÓMEZ DURÁN como Personero Municipal, cuando se encontraba inhabilitado por la causal descrita en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, al haberse desempeñado hasta el 18 de agosto de 2003, como Registrador Especial del Municipio de Tuluá, es decir, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección como Personero, que lo fue el 9 de enero de

2004. Para poderse predicar esta causal, se deben verificar los siguientes supuestos legales: 1. Coincidencia del lugar donde el elegido haya cumplido funciones públicas dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. 2. Que en el desempeño

del cargo hubiese ejercido jurisdicción, o autoridad política, civil, administrativa o militar, y 3. Que en el evento del desempeño como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse en el respectivo municipio. En este caso, no se dan los presupuestos fácticos para la configuración de la inhabilidad, como quiera que GÓMEZ DURÁN, en su ejercicio como Registrador del Estado Civil del Municipio de Tuluá, no tenía poderes decisorios de mando, ni ejercía autoridad política, civil, administrativa o militar, pues solo actuaba por delegación, como se observa de la funciones establecidas en la Resolución No. 6053 de diciembre 27 de 2000, las cuales estaban limitadas al poder decisorio del Registrador Nacional del Estado Civil. Sobre la subjetividad de la falta disciplinaria, se sostuvo que los concejales implicados no tuvieron el conocimiento de que su conducta constituía falta disciplinaria, pues además del conocimiento de la Constitución y la ley, tomaron todas las medidas necesarias y a su disposición para evitar caer en cualquier falta de este carácter, al acudir a profesionales del derecho especializados, incluso en el rea administrativa, como ROBERTO ELÍAS QUINTERO y DIEGO LEÓN CÉSPEDES, para resolver cualquier duda sobre la posible existencia de inhabilidades con algún candidato al cargo de Personero Municipal de Tuluá, amén, de que los concejales por su cuenta hicieron un estudio de la situación, llegando a la concepción acertada de que no existía inhabilidad, por lo que no hubo falta disciplinaria, más aún, cuando no existió intención,

ni voluntad dirigida a transgredir la norma que se le imputó, siendo la actuación de ellos acorde con la Constitución y la ley, responsable y amparada por la buena fe, en aras de elegir al mejor aspirante como Personero de su municipio, respondiendo de esta manera a la confianza depositada por sus electores, es decir, que no se les podía imputar la falta disciplinaria a título de dolo, por existir ausencia total del elemento subjetivo y por lo tanto la conducta no alcanza la adecuación típica necesaria-atipicidad subjetiva. Además, el aquo consideró la existencia de un error vencible, la valoración de la conducta no sería dolosa, sino que se entenderá sancionable única y exclusivamente cuando la ley haya establecido la modalidad culposa para tal falta disciplinaria, lo que inevitablemente desemboca en el campo de la atipicidad. Argumentan igualmente los apoderados de los disciplinados, que no existe prueba que demuestre claramente qué Concejales votaron o no a favor de GÓMEZ DURÁN, ya que el voto fue secreto y, por lo tanto, es imposible determinar con precisión a los responsables de la conducta, puesto que se basó únicamente en las declaraciones de algunos concejales, las que además, no cumplieron con los requisitos de prueba, al no ser recepcionadas por funcionario competente, ni bajo la gravedad del juramento. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA En el caso subexamine, son dos situaciones las que se plantean como conductas vulneratorias de la ley disciplinaria, en especial del régimen de inhabilidades e incompatibilidades por parte de los concejales del Municipio de Tuluá, JULlÁN

ESUSTORGIO ÁVILA, CÉSAR ANDRÉS ARBELÁEZ, JOSÉ GILBERTO D