PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Declarar la nulidad del acto de elección

Bogotá D.C. febrero de 2010 Concepto No. 09 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dr. FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 150012331000200900005 03

Radicado interno: 2009-0005

Actor: JOSÉ MANOLO MAYORGA DÍAZ Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009.proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor JAVIER HUMBERTO FUENTES ORTEGA, como Personero del Municipio de Tunja (Boyacá), para el período 2008-2012.

Respetado Señor Consejero: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H.

Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  La demanda En ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, el ciudadano José Manolo Mayorga Díaz, demandó la nulidad “del acto de elección del abogado: JAVIER HUMBERTO FUENTES ORTEGA, como personero del municipio de Tunja (Boyacá) para el resto del período institucional 2008 – 2012 contenida en el acto No. 205 de enero 25 de 2008”.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co A más de la anterior pretensión y como consecuencia de la prosperidad de la misma, en el acápite de la demanda denominado “Declaraciones” de manera, subsiguiente solicitó se efectuaran las siguientes: “2. Consecuencialmente, a la declaración anterior se ordene al CONCEJO MUNICIPAL DE TUNJA, para que elija como Personero de Tunja, para el resto del período institucional que comenzó el pasado primero (1º.) de marzo de dos mil ocho (2.008) a quien ocupó el primer puesto en el proceso de selección y concurso para el cargo de Personero Municipal, convocado por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tunja, mediante resolución No. 001 del 02 de enero de 2008, a quien de acuerdo con el listado de elegibles conformado el cual se encuentra vigente ocupó el primer puesto esto es al suscrito demandante JOSÉ MANOLO MAYORGA DÍAZ. 3.- subsidiariamente, se elija como Personero de Tunja, para el resto del período institucional que comenzó el pasado primero (1º.) de marzo del dos mil ocho (2.008) a quien ocupó el primer puesto en el proceso de selección y concurso para el cargo de Personero Municipal, convocado por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tunja, mediante resolución No. 0159 del 13 de noviembre de 2008, a quien de acuerdo con el listado de elegibles conformado ocupó el primer puesto, y de no ser posible en forma descendente a quien acredite mejor puntaje obtenido”

 Hechos de la demanda El actor refiere dentro de este acápite los hechos que rodearon la elección del Personero, que sería elegido para el período constitucional y legal comprendido desde el 1º de marzo del 2008 y se extiende en el tiempo hasta el último día del mes de febrero del 2012, los que se remontan al proceso de escogencia por el que optara el Concejo Municipal, ente nominador de este servidor público. Conforme a lo señalado por el actor, en este concurso, que fue reglamentado por medio de la Resolución 01 de 2008, participó y obtuvo el primer puesto, no obstante, no fue designado, por cuanto que, el ente nominador consideró para la dignidad a la cual convocó al doctor Prisciliano Arias Arias. Manifiesta que la elección del doctor Arias como Personero se demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que determinó suspender provisionalmente el acto cuya nulidad se deprecaba; ante estas vicisitudes el designado optó por renunciar al cargo, quedando vacante el cargo en forma definitiva.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Luego de lo anterior indica el demandante que ante la situación de vacancia, en ejercicio del derecho de petición solicitó al Concejo del Municipio de Tunja que lo designara en el cargo, petición que no le fue respondida. Señala que la situación de vacancia no fue definida por el Concejo y ante la

vacancia en el cargo el Alcalde procedió a designar Personero, recayendo la misma en la Personera Delegada doctora Giovanna Andrea Cortes Castro. Dice que nuevamente y en ejercicio del derecho de petición solicito al Concejo que fuera nombrado en el cargo argumentando para ello el hecho de i) que el Concejo optó por un concurso de méritos para la elección del Personero; ii) estar incluido en el listado de elegibles; iii) haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos y, iv) que ante la vacancia y la existencia de un listado de elegibles no era necesario adelantar un nuevo proceso de selección. A este derecho de petición, tampoco se le atendió y por el contrario el Concejo realizó un nuevo proceso al cual concurrió y en el que ocupó el segundo lugar, sin embargo se designó al doctor Fuentes quien en el proceso de selección ocupó el quinto lugar.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como disposiciones quebrantadas las siguientes: - Los artículos 13, 25, 29, 58, 83, 209, de la Constitución Política; - Los Decretos extraordinarios 2400 y 3074 de 1968; el Decreto Reglamentario 1950 de 1973; el Decreto 3135 de 1968; el Decreto Reglamentario 1848 de 1969; el Decreto 1045 de 1978; la Ley 61 de 1987; el Decreto Reglamentario 573 de 1988; la Ley 27 de 1992. - La Resoluciones número 001 de 2 de enero de 2008 y 0159 del 13 de noviembre de 2008, emanadas de la Mesa Directiva del Concejo

Municipal y el Acta número 008 del 10 de enero del 2008.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La violación de las normas que señaló como quebrantadas las hace el actor de manera genérica, así por ejemplo se refiere al caso del artículo 13 Superior cuando señala que el principio de igualdad debe ser material y no formal y que éste se inobservó porque en la elección del Personero primaron consideraciones de orden político; la violación del artículo 25 la explica indicando que se le violó el derecho al trabajo de quien ocupó el primer lugar; el artículo 29 se inobservó porque el Concejo no eligió como Personero a la persona que ocupó el primer lugar en el concurso; el artículo 58 se inobserva por la misma razón del anterior; en relación con el artículo 84 no menciona argumento alguno; la del artículo 209 la explica en la no elección del candidato que obtuvo las mas altas puntuaciones. Las disposiciones de orden legal que señala como conculcadas no son explicadas y se citan de manera general. La inobservancia de las Resoluciones 001 y 0159 de 2008 la explica aduciendo que habiendo acogido los lineamientos señalados por el Procurador General de la Nación en la Circular 6781-07 de 2007 éstos no se habían aplicado. Indicó decisiones judiciales como quebrantadas las que no son aplicables a

asuntos como el presente en donde el examen de legalidad se hace frente a normas con alcance de Ley y las sentencias no tienen esa entidad jurídica.  Decisión de primera instancia El A-quo, mediante proveído de octubre 14 de 2009 declaró probada la excepción de ineptitud parcial sustantiva de la demanda bajo la consideración de haberse acumulado indebidamente pretensiones en el libelo; como consecuencia de lo anterior se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones 2 y 3 del escrito de demanda; sobre la pretensión de nulidad del acto demandado consideró que la misma no estaba llamada a prosperar y por tanto la denegó.  Recurso de apelación

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Inconforme el actor con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación el cual fue admitido por el H. Consejero Ponente mediante auto del 18 de diciembre de 2009. En los argumentos de inconformidad con la decisión del A-quo, como primera medida sostuvo el apelante que al momento de ser decidida la H. Corporación debía considerar que, con la expedición del acto demandado se había transgredido y desconocido el mandato del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo que prohíbe la reproducción de los actos administrativos anulados o suspendidos. Un segundo argumento que expone el apelante como motivo de inconformidad es

el relacionado con el carácter vinculante que tiene la Resolución 001 del 2 de enero del 2008. Como tercer argumento expone algunas consideraciones en relación con la decisión del A-quo sobre las excepciones que se propusieron y fallaron, manifestando que no existe indebida acumulación de pretensiones y que por lo tanto las pretensiones que propuso en el libelo deben ser despachadas en su totalidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte la actuación surtida, se procede por este Despacho a emitir el concepto de rigor que le corresponde en el trámite del asunto sub examen, que se encuentra en esta instancia por razón del recurso de apelación que se interpuso contra la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró la prosperidad parcial de la excepción de ineptitud formal de la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demanda por indebida acumulación de pretensiones y se inhibió para decidir de fondo sobre las pretensiones signadas en el escrito de demanda con los números 2 y 3 y denegó la pretensión de nulidad del acto de elección de Personero del Municipio de Tunja (Boyacá).  Sobre las excepciones Esta Delegada comparte la decisión proferida en primera instancia, que consideró

inepta la demanda por indebida acumulación de pretensiones y por lo tanto se inhibió de decidir sobre las pretensiones 2 y 3 y decidió sobre la pretensión que resultaba pertinente. En el asunto en examen surge de manera palmaria la ineptitud de la demanda cuando a la pretensión de nulidad del acto de elección el actor adiciona las pretensiones signadas en el libelo con los números de orden 2 y 3, conforme a las cuales pretende se le ordene al Concejo de Tunja que elija como Personero para el resto del período a quien ocupó el primer puesto (petición 2 de la demanda); o que se le ordene al Concejo designar como Personero a quien ocupó el primer puesto en el proceso de selección convocado por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tunja mediante la Resolución 159 del 2008, pretensiones a todas luces improcedentes por cuanto que en ejercicio de este contencioso de nulidad electoral la única pretensión que resulta pertinente es que se declare la nulidad del acto que declara la elección; solo por excepción, “podrá formularse como una acción típica de restablecimiento, dándose así un contencioso subjetivo electoral, puesto en marcha por la persona directamente afectada con el acto de elección, o sea la que sufre la desinvestidura consecuencial” 1 y es claro que en el asunto en examen con la expedición del acto demandado el actor no sufrió la pérdida de investidura alguna pues no se encontraba ejerciendo el cargo. El Tribunal al decidir en el sentido expresado en la decisión apelada, se ciñó no solo a lo que tiene dicho la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la

1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora - Séptima Ed. 2009. págs 63 y s.s.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Corte Suprema de Justicia sobre el particular y conforme a la cual “si en el momento de dictar sentencia se advierte la indebida acumulación de pretensiones, el juez debe fallar de fondo respecto de las pretensiones sobre las cuales tenga competencia e inhibirse en relación con aquellas en las que no la tenga” (3), sino que además cuando el Juez actúa en el sentido que señala la jurisprudencia citada, materializa el imperativo que señala el artículo 228 de la Carta Política, conforme al cual se debe garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar, en lo posible, decisiones inhibitorias, el Juez no puede asumir la condición de mero espectador del proceso, es claro que como máximo director del debate litigioso debe asumir una conducta activa que propenda a la satisfacción de los intereses de las partes y en general de la sociedad, que no es otro que el que le sean satisfechas sus demandas de justicia poniendo punto final al asunto litigioso por medio de sentencia de mérito, materializando así el derecho de acceso a la justicia que se predica y pregona en la norma constitucional, por ello, en eventos como el que se propone, considera esta Delegada que en nada riñe

con los postulados superiores que el Juez, prevalido de sus facultades y sin superponer su voluntad sobre la de las partes, en especial de la actora, interprete la demanda y la acomode a los fines perseguidos, es decir, que haga útil el ejercicio de la parte actora al formular la demanda, por ello, sin modificar el marco jurídico, el fáctico, presentado por el actor debe adecuar la demanda a lograr el cometido del actor. Los argumentos del actor no son de recibo y por lo tanto la decisión del A-quo en este aspecto se ha de confirmar y así se solicita de manera respetuosa a la H. Corporación.  EL ASUNTO DE FONDO Los argumentos del apelante

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Primer argumento: Inobservancia del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo En su escrito de apelación el actor manifestó que uno de los problemas jurídicos a resolver al decidir el recurso de alzada está referido con la inobservancia que se da del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo por parte del Concejo del Municipio de Tunja, conforme a la consideración que hace en torno a la designación del nuevo Personero, con la que entiende que el Concejo reproduce un acto suspendido no obstante la prohibición legal. Este argumento, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público, no debe ser objeto de consideración en el trámite de esta apelación por cuanto que no fue

propuesto en la demanda ni decidido por el A-quo. Se trata de un nuevo hecho que se propone en oportunidad procesal en la que no puede ser de recibo por lo que se ha de desestimar.  Segundo argumento de la apelación: Vigencia de la Lista de elegibles conformada conforme a la convocatoria regulada en la Resolución 001 de 2008 y efectos vinculantes de la Circular conjunta número 03 de 2007 emanada de la Procuraduría General de la Nación en forma conjunta con el Contralor de la República El segundo de los argumentos que expone el apelante, está referido con el carácter obligatorio que tiene la Resolución número 001 de 2008 y en especial a la lista de elegibles que se conformó con fundamento en la convocatoria que allí se regulaba y al efecto obligatorio y vinculante de la Circular conjunta 03 de 2007 . La Resolución a que alude el apelante fue expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tunja y en ella manifiesta que es deber del Concejo Municipal acoger los lineamientos que la Procuraduría señaló en la Circular 6781PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 07 (entiéndase Circular conjunta 03 de noviembre de 2007), es así como efectúa una convocatoria para efectos de designar el Personero y como conclusión de este proceso se establece un orden de resultados del proceso según el cual el doctor Manolo Mayorga obtiene el primer lugar al totalizar 80.7 puntos como

calificación definitiva del concurso (ver folio 184 del plenario). Ahora bien, precisa esta Agencia del Ministerio Público que la circular conjunta número 03 de 2007 a que se hace referencia por parte del actor, no le imponía a los Concejos, entidades nominadoras de los Personeros, una obligación como lo entiende el demandante; tampoco los vinculaba con carácter obligatorio, por cuanto que ello no es posible, en primera medida porque las autoridades en el ejercicio de sus funciones sólo están obligadas a lo que disponga la Constitución, la Ley y el Reglamento y estas disposiciones se limitan a señalar la competencia del Concejo para efectuar la elección sin sujeción a procedimiento alguno; en segundo lugar, porque la pluricitada circular se limitó a delinear y recomendar un posible marco, es solo eso una recomendación que se hace a los entes nominadores para efectos de lograr que el proceso de selección del Personero Municipal sea transparente, pero sin carácter vinculante. Pero además de lo anterior, la Resolución que pretende el actor se aplique y de la cual deriva los efectos jurídicos pretendidos, por cuanto que con fundamento en el proceso por ella establecido se determinó un listado de elegibles al cargo, es decir, la Resolución 001 de 2008, no estaba vigente. En efecto, en principio ésta se expidió para regular el proceso de elección del Personero que sería elegir para el período 2008 – 2012; proceso que culminó con la designación del señor José Prisciliano Arias Arias, pero el nombrado según los antecedentes obrantes renunció al cargo, lo que, motivo la expedición de la Resolución 158 de noviembre 12 de 2008, conforme a la cual y ante la renuncia

que del cargo hiciera el Personero elegido se decretó la vacancia absoluta en el cargo y de manera subsiguiente el Concejo señaló fecha para la elección y expidió la Resolución 0159 de 2008, por medio de “la cual convoca a la nueva

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co elección de Personero Municipal” fijando allí el procedimiento a seguir para designar el Personero Municipal de Tunja para el resto del período. Esta última, es la Resolución que se expidió para regular el proceso de selección que culminó con la designación del nuevo Personero del Municipio de Tunja doctor Javier Humberto Fuentes Ortega y sustituyó la Resolución 001 de 2008, la que no es aplicable ni lo fue al asunto., razón por la que no es posible predicar su inobservancia, ni desconocimiento de los efectos derivados de su aplicación, especialmente lo relacionado con la vigencia de la lista de aspirantes al cargo que se estableció a la culminación del concurso que reglamentó. No se desconoce por este Despacho que asignar el cargo que ha sido sometido a concurso público a quien no ha logrado el primer puesto es contrario a la naturaleza y fines del concurso, elimina su esencia que es precisamente nombrar al mejor. Tampoco se puede considerar que toda convocatoria a la cual se cita a todo aquél que esté interesado en participar, por el solo hecho de que en ella se diga que se

trata de un concurso de méritos estamos frente a esta forma de selección y escogencia del servidor público. El concurso de méritos, que puede comenzar con el llamado o convocatoria a los interesados en participar en el mismo se caracteriza no solo por la obligación que impone a la entidad que convoca de realizar la elección conforme al estricto resultado que arroje el proceso sino que además en desarrollo de él debe establecer la aplicación de pruebas o instrumentos de selección lo cual “tiene como fin esencial "apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo" (art. 8o. dec. 1222/93). Con la realización de las pruebas se busca la evaluación del candidato no sólo en el aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos generales y profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus condiciones de preparación, competencia, capacidad o aptitud

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co física, comportamiento social, idoneidad moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las personas, antecedentes personales y familiares, etc, para lo cual se practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos aquellos otros mecanismos que se consideren aptos para ese fin” ( 2 ), por manera que no es el nombre que le de la administración al sistema de selección el que determina que

éste se torne en concurso de méritos en tanto que si es válido afirmar que cuando en el proceso de selección no se establece la aplicación de pruebas de selección no se puede predicar del proceso el carácter de ser concurso de méritos . Este mecanismo, que en estos procesos se traduce en una prueba de conocimientos y aptitudes nunca fue objeto de consideración por parte del Concejo de Tunja, como tampoco fue establecido en la circular conjunta número 3 de 2007, porque era claro que no regulaban ni establecían un real y verdadero sistema de méritos para la elección de Personeros, lo que establecieron fue solo un mecanismo que les permitía configurar y conformar un conjunto de personas, todas elegibles para el cargo porque que llenaban los requisitos exigidos para el mismo que podían proponerse a la plenaria de la corporación el día de la elección y de las cuales el Concejo en ejercicio de su autonomía nominadora no sujeta a procedimiento ni a sistema de meritos, sin que se afectara su potestad legal de escoger y elegir a quien considerara, se reitera sin atender al resultado del proceso, que como se establece no resulta acorde al sistema de méritos, pues carece de pruebas que permitan establecer en forma real y cierto en una lista de elegibles determinada conforme al sistema de méritos. Los argumentos anteriores y, los señalados por la decisión de primera instancia, que son compartidos por esta Delegada, permiten concluir en que los argumentos presentados por el apelante no enervan la sentencia impugnada, razón por la cual se solicitará su confirmación.

III. CONCLUSIÓN 2 Corte Constitucional – M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Sent. T 325 de 1995.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De manera respetuosa y atenta esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la

H. Sección Quinta que desestime los argumentos del apelante y confirme la decisión de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la ineptitud parcial de la demanda, se inhibió de efectuar pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones 2 y 3 de la demanda y denegó la pretensión de la demanda de “declarar la nulidad del acto de elección como Personero Municipal de Tunja al Abogado Javier Humberto Fuentes Ortega, contenida en el Acta 205 del 24 de noviembre de 2008”

De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

GILBERTO CASTRO CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

GCC/GACS

ENTREGADO EL 8 DE FEBRERO

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