PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Inhabilidad por celebrar contrato de prestación de servicios dentro

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Personero Municipal por encontrarse inhabilitado para el ejercicio del cargo NULIDAD PROCESAL-Causales según art.133 del Código General del Proceso PERSONERO MUNICIPAL-Consagración legal de las inhabilidades para ser electo PERSONERO MUNICIPAL-Inhabilidad por celebrar contrato de prestación de servicios dentro de los 12 meses anteriores a su elección RECURSO DE APELACIÓN-Contra auto que denegó excepciones previas debió concederse en el efecto devolutivo y no en el suspensivo En el expediente se observa que en la audiencia inicial fueron denegadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida escogencia de la acción y contra esa decisión fueron interpuestos sendos recursos de apelación en audiencia, los cuales fueron concedidos en el efecto devolutivo, valga aclarar que tal decisión fue notificada en estrados sin manifestación alguna de los apelantes. El artículo 180 del CPACA sobre las excepciones previas refiere que el auto que las resuelva o decida, será apelable, nada indica del efecto en el que ha de concederse el recurso; por su parte el artículo 243 Ibídem precisa que el recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo los casos que se refieren en los numerales 2, 6, 7 y 9 de ese artículo referentes a: i) el que decrete una medida cautelar; ii) el que decrete nulidades procesales; iii) el que niegue la intervención de terceros; y iv) el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente; casos en los cuales se concederá en el efecto devolutivo.

Pareciere que esta norma especial tampoco señala cual es el efecto en el que se debe conceder el recurso de apelación que se interponga contra el auto que resuelva excepciones previas, no obstante lo anterior esta Agencia del Ministerio Público comparte el razonamiento hecho por el A Quo en el sentido de indicar que como nada se dice al respecto, debemos analizar si el auto apelado pone o no fin al proceso, pues en aquellas ocasiones en donde se pone fin al proceso el recurso ha de concederse en el efecto suspensivo, caso contrario cuando no pone fin al proceso porque en tal evento el recurso debe conceder en el efecto devolutivo. Por lo anterior se considera que el recurso interpuesto contra el auto que denegó las excepciones previas propuestas, debía, como se hizo, concederse en el efecto devolutivo y no en el suspensivo como lo pretenden los apelantes. INHABILIDAD-Para inscripción como candidato a Personero Municipal según Jurisprudencia del Consejo de Estado RESERVA LEGAL-No potestad de operador judicial de establecer excepciones a régimen de inhabilidad no dispuestas por legislador

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien, teniendo en cuenta la reserva legal que existe para consagrar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no puede el operador judicial establecer excepciones o hacer juicios de valor distintos de los que el Legislador no se haya ocupado, es así

como el Legislador no dispuso o ha dispuesto que el régimen de inhabilidades de los personeros municipales fue modificado, variado o derogado, no corresponde al Juez so pena de usurpar funciones que no le han sido otorgadas. En efecto, la Ley 1551 de 2012 modificó únicamente la forma en la que son elegidos lo Personeros Municipales y asignó algunas funciones, precisamente el artículo 35 de la ley en comento modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 en lo que a su elección se refiere, consagrando que serán elegidos previo concurso público y, en el artículo 38 se adicionaron unas funciones a las ya contenidas en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, sin que en algún momento, se repite, el artículo 174 contentivo del régimen de inhabilidades haya sido objeto de modificación o derogación. Recuérdese adicionalmente que en materia de prohibiciones e incompatibilidades la taxatividad debe ser la regla democrática garantista a aplicar, sin dar lugar a interpretaciones extensivas o análogas. A esta conclusión llegó la H. Sección Quinta del Consejo de Estado a propósito de confirmar el auto del 29 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual fue decretada la suspensión provisional del acto acusado INHABILIDAD-Se materializa con la sola suscripción del contrato independientemente de su ejecución ….Precisamente, exigir que la causal de inhabilidad por la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio efectivamente, es desnaturalizar la proscripción,

pues ella se materializa con la sola suscripción del contrato, independientemente de su ejecución o no. Es de perogrullo que los actos postcontractuales o de mera ejecución del contrato no deben ser tenidos en cuenta para la materialización de la inhabilidad en estudio, por tal razón tampoco puede ser aceptado el hecho de que el contrato debe efectivamente ser ejecutado dentro del territorio donde es elegido el demandado, ya que lo que se prohíbe es que éste efectivamente se ejecute o tenga la potencialidad o virtualidad de ser ejecutado en dicho municipio. Por lo anterior, el hecho de que existan en el proceso certificaciones que refieren que el contrato no fue ejecutado efectivamente en Ibagué sino en otros municipios del Tolima, ello no es consecuencia para que no se configure la causal de inhabilidad en estudio pues para su configuración la disposición no impone que el contrato deba ejecutarse, como la cláusula sexta del contrato suscrito por el demandado señala que el lugar de ejecución del mismo era la ciudad de Ibagué-Tolima, ese solo hecho genera la inhabilidad propuesta. NORMA-No requiere que interés propio o de terceros sea el móvil de entidad pública para suscribir contrato/ENTIDADES PÚBLICAS-Al contratar deben tener en cuenta el interés general …Por ello, lo que refiere la norma inhabilitante cuando señala que «No podrá ser elegido como personero quien (…) durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros (…)» es que quien haya suscrito el negocio jurídico lo haga para beneficiarse él mismo o a un tercero, como se encuentra probado en el expediente cuando se establece que el

demandado suscribió un contrato de prestación de servicios lo hizo para beneficiarse a sí mismo con la retribución propia del contrato.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La norma inhabilitante no hace referencia a que el interés propio o de terceros sea el que haya movido a la entidad pública a suscribir el contrato, lo cual no tiene asidero jurídico alguno, pues destaquemos que las entidades públicas se encuentran establecidas con el fin de garantizar y propender siempre por el interés general en la satisfacción de los servicios públicos bajo su cuidado. Dicho de otra manera, las entidades públicas cuando contratan siempre deben hacerlo para propender el interés general y en la mayoría de ocasiones para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de ellas, no así para el beneficio o interés particular. Por lo tanto, se concluye, el interés propio o de terceros a que se refiere la prohibición en estudio, lo es única y exclusivamente del particular que contrata con la administración, quien es el que busca un beneficio en su mayoría de veces económico, como contribución al servicio prestado. Consecuente con lo examinado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la H. Sección que: i) Deniegue la nulidad propuesta por los apelantes; y ii) confirme la sentencia del 23 de mayo del año que avanza proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima que declaró la nulidad del acto de elección del

señor….como Personero Municipal de Ibagué-Tolima, para el periodo constitucional 20162019.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Julio 18 de 2016 Concepto No. 0074 Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

H. Magistrada ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 73001233300020160007903

Radicado interno: 2016-0079.

Actor: Arlid Mauricio Devia Molano.

Demandado: Julián Andrés Prada Betancourt.

Asunto: Apelación de la sentencia del 23 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que levantó la medida cautelar de suspensión provisional, declaró probadas las excepciones y declaró la nulidad del acto de elección del doctor Julián Andrés Prada Betancourt como Personero Municipal de Ibagué-Tolima para el periodo 2016-2019.

Respetada señora Consejera: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 29 de junio de 2016 y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones

El ciudadano Arlid Mauricio Devia Molano, por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección del doctor Julián Andrés Prada Betancourt como Personero Municipal de Ibagué-Tolima para el periodo 2016-2019. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1. Solicito a los Honorables Magistrados, se sirvan declarar la nulidad de la decisión adoptada por el Concejo Municipal de Ibagué en sesión del 10 de enero de 2016, por medio de la cual se efectúo (sic) la ELECCIÓN de JULIAN ANDRES PRADA BETANCOURT como Personero Municipal de Ibagué para el periodo 2016-2020 por cuanto no reúnen (sic) las calidades y requisitos establecidos en la Ley y en la norma reguladora de la convocatoria pública.

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2. Solicito a los Honorables Magistrados, se sirvan declarar la nulidad de la decisión adoptada por el Concejo Municipal de Ibagué en sesión del 10 de Enero de 2016, por medio del cual se efectúo (sic) la ELECCIÓN de JULIAN ANDRES PRADA BETANCOURT como Personero Municipal de Ibagué para el periodo 2016-2020 por cuanto está incurso en causal de inhabilidad prevista en el artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994 y la prevista en el numeral 3 del

artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 20000 aplicable a la elección de personeros conforme a lo previsto en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

3. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de los (sic) Contencioso Administrativo.» Hechos de la demanda Señala el demandante que el Concejo Municipal de Ibagué, Tolima, suscribió convenio interadministrativo de cooperación con la Escuela Superior de Administración Pública, con el objeto de “aunar esfuerzos técnicos, administrativos, operativos entre la ESAP y el CONSEJO (sic) para adelantar el concurso público y abierto de méritos para la elección de Personero Municipal”; refiere que el cabildo procedió a expedir la resolución No. 292 de 2015 por la cual se convocó el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero en el municipio de Ibagué-Tolima.

Aseguró que después de adelantadas las correspondientes etapas del concurso, el 10 de enero de 2016 en el recinto del concejo municipal de Ibagué-Tolima, se procedió a elegir recayendo en el señor Julián Andrés Prada Betancourt como personero de esa territorialidad, tomando posesión del cargo. Refiere el actor que el ciudadano, dentro de los seis (6) meses anteriores a su elección como Personero, suscribió contrato de prestación de servicios con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), el cual debía ser ejecutado en el municipio de Ibagué-Tolima.

Por lo anterior, precisa el actor que conforme lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 que señala las causales de inhabilidad para ser elegido Personero, que a su vez remite al régimen de inhabilidades para ser Alcalde Municipal, es cierto que quien haya celebrado dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como personero municipal contrato con una entidad pública del orden nacional, en interés propio y que deba ser ejecutado en el municipio donde aspira a ser elegido, se encuentra inhabilitado para ello.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:  Los artículos 1, 2, 3, 4, 121, 122, 123, 124, 125, 126 de la Constitución Política.  La resolución 292 del 13 de noviembre de 2015 expedida por la mesa directiva del Consejo Municipal de Ibagué-Tolima.  El Decreto 2485 de 2012.  El Decreto 1083 de 2015.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  El artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994.  El numeral 3° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.  El artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Asegura el demandante que el electo Personero Municipal de Ibagué-Tolima para el periodo 2016-2020 se encuentra incurso en inhabilidad, toda vez que violó la norma al celebrar un contrato de prestación de servicios dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección con el INCODER, el cual fue ejecutado en esa municipalidad.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en sentencia del 23 de mayo del corriente año, dispuso levantar la medida cautelar de suspensión provisional decretada, declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y declarar la nulidad del acto de elección del señor Julián Andrés Prada Betancourt como Personero Municipal de Ibagué-Tolima por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994. Señaló que como quiera que el demandado dentro del año anterior a su elección como Personero Municipal de Ibagué-Tolima, celebró directamente el contrato de prestación de servicios No. 0901 del 05 de julio de 2015 con una entidad descentralizada por servicios del orden nacional que debió ejecutarse en ese municipio, su elección está viciada de nulidad. Indicó el Tribunal que la Ley 1551 de 2012 en manera alguna modificó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los personeros municipales, pues si esa hubiese sido la intención del Legislador así lo hubiese señalado; dicha norma lo único que modificó fue el sistema de elección de los personeros municipales pero en modo alguno el régimen de inhabilidades como se indicó.

Precisó que el régimen de inhabilidades de los personeros municipales se encuentra regulado expresamente en los literales a) y g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, la primera en cuanto remite al régimen de inhabilidades de los Alcaldes y la segunda que directamente indica que no podrán ejercer ese cargo quienes dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Finalizó el Tribunal en el sub lite solamente se encaminaría a establecer la configuración de la causal de inhabilidad contenida en el literal g) en atención a que es la misma para los Alcaldes, y encuentra que se configuran los cuatro elementos para la estructuración de esta, pues está probado que el demandado dentro de los (doce) 12 meses anteriores a la elección como Personero Municipal, celebró contrato de prestación de servicios en nombre propio con una entidad pública del orden nacional cuya ejecución sería en el municipio de Ibagué-Tolima.  Apelación de la sentencia de primera instancia

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por parte del coadyuvante Mario Germán Iguarán Arana Expresó el ciudadano en su recurso de apelación contra la sentencia de instancia indicando que debió decretarse la nulidad peticionada en atención a que el recurso

de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional fue concedido en el efecto devolutivo y no en el suspensivo como era pertinente, por lo tanto esa circunstancia impedía al Tribunal dictar sentencia. Señala igualmente el impugnador de la sentencia que la nulidad electoral solamente procede por las causales especiales previstas en el artículo 275 del CPACA y no por las genéricas del 137 Ibídem, a tal punto que por eso no se pueden acumular causales objetivas y subjetivas, por lo cual la demanda es inepta. Indicó asimismo que la Ley 1551 de 2012 cambió el régimen de elección de los Personeros Municipales, lo cual implicó la derogatoria tácita de algunas inhabilidades que se justifican cuando el sistema de elección de este funcionario no era meritocrático, así se puede concluir de lo afirmado en la sentencia C-105 de 2013 y de la lectura de los artículos 3 y 9 de la Ley 153 de 1887. Previó igualmente que al realizarse un test de igualdad, la inhabilidad en estudio no aplica para los cargos cuya provisión se realiza mediante el régimen de carrera administrativa. Finalmente, señaló el jurista impugnador que además de lo anterior, en el caso en estudio no concurren los presupuestos de configuración de la inhabilidad en estudio, porque el demandado lo que celebró fue un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual cumplió actividades propias de la entidad pública contratante, es decir, no gestionó intereses particulares como si fueran sus exclusivos intereses. Así mismo solicitó que el asunto fuere conocido por Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por importancia jurídica.

Por parte del coadyuvante Rafael Cardona Enciso Este segundo impugnador de la sentencia interpuso recurso de apelación para señalar que su proferimiento se hizo dentro de un juicio viciado de nulidad en atención a que el recurso de apelación que fuere presentado contra el auto que denegó las excepciones propuestas, fue concedido en el efecto suspensivo y no en el devolutivo como se imponía legalmente, nulidad que fue peticionada por él como coadyuvante pero rechazada por una supuesta falta de legitimación, lo cual configura la nulidad por haberse adelantado el proceso después de ocurrida cualquiera de las causales legales de suspensión en donde se llegó al absurdo de dictar sentencia sin que aun exista pronunciamiento definitivo de las excepciones previas por parte del Consejo de Estado. De manera subsidiaria señala este impugnante que existe una aplicación indebida del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pues el contrato celebrado por el demandado no supone una confusión entre el interés público y el privado, ni tiene la potencialidad de “obstaculizar el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”. Por parte del Concejo Municipal de Ibagué-Tolima

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Este cuerpo colegiado presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y dentro de sus reparos está el haber sido

interpretada defectuosamente la norma inhabilitante, por tal razón solicita que sea revocada en atención a que el acto de elección demandado fue expedido en estricto cumplimiento de la Ley 1551 de 2012 y el A Quo interpretó, reitera, de manera defectuosa la prueba sobre la supuesta inhabilidad. Precisó que el Tribunal Administrativo del Tolima se abstuvo de dar trámite a las excepciones de mérito de “intangibilidad de la legalidad de la elección del personero municipal”; “imposibilidad de declarar la posible inhabilidad por parte del Concejo Municipal”; y “buena fe en las actuaciones públicas y de los particulares” por lo cual se afectó el principio de bilateralidad. Expresó que el Tribunal valoró de manera irrazonable la prueba sobre la ejecución del contrato, tomando la indicación contenida en la cláusula sexta del contrato que se refiere a que el contrato se debía realizar en Ibagué, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, pues según la certificación del Coordinador Administrativo y Financiero de Dirección Territorial Tolima del INCODER EN LIQUIDACIÓN, las funciones asignadas al demandado no fueron ejecutadas allí. De manera subsidiaria señala este impugnante que existe una aplicación indebida del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pues el contrato celebrado por el demandado no supone una confusión entre el interés público y el privado, ni tiene la potencialidad de “obstaculizar el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”. Este apelante también considera que el proceso está viciado de nulidad por

cuanto se violó el debido proceso al haberse concedido un recurso en el efecto devolutivo cuando la ley exige que lo sea en el suspensivo, por lo cual se profirió sentencia sin que se decidiera el recurso de marras. Manifestó que la inhabilidad propuesta por el demandante fue objeto de derogatoria tácita en atención a que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no es compatible con el concurso de méritos. Por parte del demandado El ciudadano Julián Andrés Prada Betancourt, por intermedio de apoderado judicial apeló el fallo de instancia para que sea revocado por cuanto la sentencia se profirió dentro de un proceso viciado de nulidad, pues se concedió un recurso de apelación en el efecto devolutivo cuando lo procedente era concederlo en el efecto suspensivo lo que generó que se adelantara un proceso cuando había operado una justa causa para su suspensión. Señaló, además, que hubo una inadecuada valoración de la prueba pues el contrato suscrito no fue en interés propio o de terceros en cuanto a que los contratos de prestación de servicios tienen por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no de intereses

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co personales o de terceros; llama la atención en la omisión de las certificaciones que refieren que el contrato no fue ejecutado efectivamente en Ibagué, sino en otros

municipios del Tolima. Precisó que el régimen de inhabilidades traído al caso fue planteado para el anterior procedimiento de elección de los Personeros Municipales, en tanto que el actual es incompatible con el sistema de elección que introdujo la Ley 1551 de 2012 concerniente a un concurso de méritos, lo cual impone que se derogaron dichas causales de inhabilidad, que valga decir, son fijadas para procesos electivos donde no impera el mérito.  Admisión del recurso Mediante auto del 29 de junio de 2016 fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos por los terceros intervinientes, el Concejo Municipal de Ibagué y el demandado contra la sentencia del 23 de mayo del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Previo a rendir el concepto que en derecho corresponda realizaremos algunas consideraciones frente a la nulidad propuesta por los impugnantes.

En su disertación sostienen que el proceso de la referencia se encuentra viciado de nulidad en atención a que el recurso interpuesto contra el auto que negó las excepciones previas fue concedido en el efecto devolutivo y no en el suspensivo, lo que acarrea que el proceso se haya adelantado después de ocurrida una causal de interrupción o suspensión de este. La causal de nulidad procesal alegada se encuentra contenida en el artículo 133 del Código General del Proceso que a la letra reza: «Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…)

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. (…)» La causal de nulidad transcrita señala que el proceso es nulo cuando es adelantado después de ocurrida una causal legal de interrupción o suspensión de éste, causales que se encuentran consagradas en los artículos 159 y 161 Ibídem

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co respectivamente, siendo las aplicables al caso las referentes a la suspensión que, además, aplican en los casos especiales previstos en el C.G.P. como la referida en el artículo 323 Ejusdem que precisa que cuando un recurso de apelación se concede en el efecto suspensivo, la competencia del juez de instancia se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. En efecto, refieren los demandantes que el proceso debió haberse suspendido pues el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó las excepciones previas debió concederse en el efecto suspensivo y no en suspensivo. En el expediente se observa que en la audiencia inicial fueron denegadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida escogencia de la acción y contra esa decisión fueron interpuestos sendos recursos de apelación en

audiencia, los cuales fueron concedidos en el efecto devolutivo, valga aclarar que tal decisión fue notificada en estrados sin manifestación alguna de los apelantes. El artículo 180 del CPACA sobre las excepciones previas refiere que el auto que las resuelva o decida, será apelable, nada indica del efecto en el que ha de concederse el recurso; por su parte el artículo 243 Ibídem precisa que el recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo los casos que se refieren en los numerales 2, 6, 7 y 9 de ese artículo referentes a: i) el que decrete una medida cautelar; ii) el que decrete nulidades procesales; iii) el que niegue la intervención de terceros; y iv) el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente; casos en los cuales se concederá en el efecto devolutivo. Pareciere que esta norma especial tampoco señala cual es el efecto en el que se debe conceder el recurso de apelación que se interponga contra el auto que resuelva excepciones previas, no obstante lo anterior esta Agencia del Ministerio Público comparte el razonamiento hecho por el A Quo en el sentido de indicar que como nada se dice al respecto, debemos analizar si el auto apelado pone o no fin al proceso, pues en aquellas ocasiones en donde se pone fin al proceso el recurso ha de concederse en el efecto suspensivo, caso contrario cuando no pone fin al proceso porque en tal evento el recurso debe conceder en el efecto devolutivo. Por lo anterior se considera que el recurso interpuesto contra el auto que denegó las excepciones previas propuestas, debía, como se hizo, concederse en el efecto

devolutivo y no en el suspensivo como lo pretenden los apelantes. Adicionalmente debe puntualizarse que esta no es la etapa procesal para proponer nulidades procesales respecto de asuntos que bien pudieron ser controvertidos en el momento oportuno, así pues, la concesión de éste en el efecto suspensivo fue notificada en estrados a los recurrentes, quienes en esa misma audiencia como era procedente, no manifestaron inconformidad alguna con esa concesión. Precisamente correspondía en esa audiencia proponer por los apelantes la solicitud al juez de instancia que reconsiderara su decisión de conceder el recurso

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co en el efecto devolutivo, lo cual no ocurrió, pues en la respectiva acta se dejó constancia de que “Esta decisión queda notificada en estrados. SIN OBSERVACIÓN ALGUNA.” Por lo cual, si en esa oportunidad no se interpusieron los recursos de reposición o queja para que se variara el efecto en el que se había concedido la apelación, mal puede ahora pretenderse una nulidad cuando las partes en el proceso pudieron y debieron oportunamente controvertir la decisión judicial. Aunado a lo anterior, es claro que el proceso contencioso actual se va realizando en etapas en las cuales el Juez y las partes deben realizar control de legalidad a efectos de sanear el proceso, por lo cual no se podrán alegar nulidades en las

etapas posteriores (Artículo 207 del CPACA), de allí que irrevocablemente habrá que decir una vez más que la nulidad alegada no tiene vocación de prosperidad pues las partes tuvieron la oportunidad procesal para debatir la decisión del colegiado. Finalmente, preciso es recordar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 323 del Código General del Proceso, el hecho de que no se hayan resuelto apelaciones contra autos no es impedimento para que se dicte sentencia, tal como en efecto aconteció en el sub lite. Del asunto de fondo. Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada. El presente concepto será abordado para resolver los argumentos de la apelación mediante los cuales se pretende que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la