PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Límite a sus funciones

. CONCEJO MUNICIPAL-Naturaleza administrativa CONCEJO MUNICIPAL-Regulación legal de la moción de observaciones CONCEJO MUNICIPAL-Función de control a la administración pública/CONCEJO MUNICIPAL-Moción de observaciones como herramienta para ejercer el control político/CONCEJALSentencia de la Corte Constitucional Corresponde a los Concejos municipales ejercer la función de control a la administración municipal, y para cumplir dicho cometido la ley dota a dichas Corporaciones de herramientas que puede utilizar, como las descritas en los artículos 38 y 39 de la Ley 136 de 1994, así, pueden efectuar citaciones a los secretarios, jefes de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, Personero y Contralor, para que expliquen asuntos que son propios del ejercicio de sus cargos, en cuyo evento deberá formulárseles un cuestionario escrito, y finalizado el debate sobre el asunto objeto de estudio, una tercera parte de los miembros de la corporación pueden proponer la moción de observaciones, la cual debe ser aprobada por la mitad más uno de los miembros de ésta y comunicada al Alcalde para que adopte las decisiones que considere pertinentes, siendo necesario destacar que tal envío no lo faculta a tomar medidas en contra del contralor, por cuanto éste, a diferencia de los secretarios, los jefes de departamento administrativo y los representantes legales de las entidades descentralizadas, no es un subordinado del burgomaestre. La moción de observaciones es una de las herramientas con que cuentan los Concejos municipales para ejercer el control político, pero no necesariamente tiene que ser la única

alternativa viable y condicionante de sus actuaciones. Si un Concejo Municipal ejerce la atribución o potestad de efectuar una moción de observación a algún funcionario de los descritos en el artículo 38 de la Ley 136 de 1994, respecto de su actuación o gestión frente a un tema al cual se circunscribió la citación y formulación de cuestionario, lo que se busca, como lo prevé el artículo 39 ídem, es poner en conocimiento del Alcalde los cuestionamientos que pudieren formular a dicho funcionario en relación con el manejo, o la gestión, o las proyecciones en relación con el asunto que generó la citación, para que el Alcalde como jefe de la administración municipal, adopte los correctivos o decisiones que considere pertinentes. Pero en el presente caso, como el señor Alcalde de Chía estuvo presente en la sesión del Concejo efectuada el 8 de marzo de 2003, y sus intervenciones reflejaban no solo su posición frente al tema objeto de exposición, sino su liderazgo, este escenario fue el propicio para que los señores Concejales, manifestaran tanto al Alcalde como al Gerente de EMSERCHIA, las opiniones y cuestionamientos jurídicos, técnicos y financieros que tenían respecto al propósito o intención de constituir una sociedad en comandita por acciones para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía, lo cual demuestra el ejercicio de un control político, En conclusión la Sala Disciplinaria considera que no se encuentra comprometida disciplinariamente la responsabilidad de los Concejales del Municipio de Chía por la invocada omisión del ejercicio del control político. PERSONERO MUNICIPAL-Ejercicio de la función preventiva/PERSONERO

MUNICIPAL-Límite a sus funciones El doctor, en calidad de Personero municipal, a la sesión del Concejo del 8 de marzo de 2003 no se limitó a asistir como lo sostiene el apelante, sino que intervino expresando su posición respecto al procedimiento administrativo que se debía surtir ante la Corporación a través de la presentación del proyecto de acuerdo para obtener la autorización de 1 . constitución de una sociedad de economía mixta. Esta intervención desvirtúa la afirmación del apelante del no ejercicio de la función preventiva por parte del señor Personero municipal, que a su juicio le imponía exigir el respecto de la normatividad, elevar solicitud al Concejo municipal para que efectuaran una moción de observaciones, y emitir un documento en dicho sentido a fin de evitar que la administración municipal avanzara en un procedimiento que califica de ilegal; por cuanto, de una parte, la sesión del Concejo era un momento propicio para plantear su posición respecto al procedimiento surtido y alternativa planteada, como en efecto lo hizo, y de otra parte, porque la moción de observaciones, como se señaló precedentemente al analizar la conducta de los Concejales, es una de las herramientas con que cuenta la corporación para ejercer el control político respecto de la gestión que desarrolla alguno de los funcionarios a que hace referencia el artículo 38 de la Ley 136 de 1994, por tanto es una potestad que pueden o no considerar viable ejercer respecto de determinado asunto y funcionario, es decir hace parte de su órbita de decisión, por tanto no le es dable al Personero exigir al Concejo municipal la utilización de dicha herramienta, máxime que la discusión surtida en la sesión del 8 de marzo de 2003 y las

intervenciones efectuadas por varios concejales evidenciaban el ejercicio de dicho control político con la participación activa de la ciudadanía, sin olvidar que la labor preventiva que pueden ejecutar los Personeros, no puede llegar a invadir o sustituir la competencia y autonomía de las autoridades administrativas. No le es dable al Personero exigir al Concejo municipal la utilización de la Moción de observaciones, no se puede olvidar que la labor preventiva que pueden ejecutar los Personeros, no puede llegar a invadir o sustituir la competencia y autonomía de las autoridades administrativas. 2 .

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero catorce (14) de dos mil ocho (2008). Aprobado en Acta de Sala No.6.

Radicación No.: 161-3736(165-154549/07).

Disciplinados: Pablo Enrique Cortés Rodríguez, Santiago

Echandía Gutiérrez, Agustín Cárdenas Rocha, Jorge Enrique Jiménez Garzón, Ligia Isabel Ávila Vera, Pedro María Ramírez Ortiz.

Cargo y Entidad: Funcionarios de la Alcaldía de Chía, Presidente y miembros de la Junta Directiva de EMSERCHIA E.S.P. y Gerente General de la misma.

Origen: De oficio.

Fecha Hechos: 2 de abril de 2003.

Asunto: Apelación auto de archivo.

P.D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 del 2000, en virtud del recurso de apelación interpuesto

por el señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha, en su calidad de quejoso, revisa la decisión adoptada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal en providencia del 18 de septiembre de 2007, en cuanto a la determinación consignada en el ordinal primero de la parte resolutiva de “Archivar las conductas relacionadas en la parte considerativa en los numerales 1, 2 y 3 del capítulo Otras Consideraciones.” ANTECEDENTES PROCESALES El Procurador General de la Nación por auto del 14 de diciembre de 2006, designó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, otorgándole las facultades previstas en el inciso primero del numeral 19 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, para que asumiera el conocimiento de los 3 . hechos que presuntamente podrían generar responsabilidad disciplinaria para otros funcionarios públicos diversos a los vinculados al radicado 165-110158 que cursa en la misma delegada, relacionados con la suscripción del contrato de asociación para la conformación de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. E.S.P (fl. 82 C.1). La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 20 de febrero de 2007 dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra Pablo Enrique Cortés Rodríguez, Santiago Echandía Gutiérrez, Agustín Cárdenas Rocha, Jorge Enrique Jiménez Garzón, Ligia Isabel Ávila Vera, Jahir Castrillón y Pedro María Ramírez Ortiz; miembros de la Junta Directiva y representante legal,

respectivamente, de EMSERCHIA E.S.P. (fls. 123 a 129 C.1). Por auto del 13 de junio de 2007 adicionó el término de la investigación por dos meses y vinculó a la investigación a Luís Antonio Bossa Herrera, Leonardo Donoso Ruiz, Yahell del Socorro Gallego Badillo, Orlando Gaona Ovalle, Raúl Gracia Tenjo, Óscar Cornelio Hueso Sarmiento, Carlos Humberto Ibáñez Socha, Alfonso López Bayona, Hernando Quintana Camacho, Carlos Eduardo Sabogal Gómez, Carlos Jesús Sabogal Gómez, Julio Suárez, Enrique Valdivieso Canal, María Isabel Villate Gómez, Sergio Afanador, María Gelsy Díaz Garzón, Pablo Virgilio González Romero, Juan Bautista Mozo Acosta, Efraín Velásquez Bonilla, Justiniano García García, miembros del Concejo municipal de Chía; y Alexander Vega Rocha, Personero municipal de Chía (fls. 219 a 228 C.1). Por autos del 20 de junio y 24 de julio de 2007 se aclaró el anterior proveído en el sentido que el Personero municipal de Chía vinculado a la investigación no es el señor Alexander Vega Rocha, sino el señor José Luís León Mora (fls. 250, 251 y 384 C.1). El 18 de septiembre de 2007 formuló pliego de cargos contra Pablo Enrique Cortés Rodríguez, en su condición de Secretario de Despacho de la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Chía y como Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMSERCHIA E.S.P., delegado por el Alcalde dentro de la

misma; Santiago Echandía Gutiérrez, en su condición de Director Administrativo Código 009 en la Dirección de Planeación y como miembro de la Junta Directiva de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMSERCHIA E.S.P; Agustín Cárdenas Rocha, en su condición de Secretario de Despacho de la Secretaría de Obras Públicas y Vías Municipales de la Alcaldía de Chía y como miembro de la 4 . Junta Directiva de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMSERCHIA E.S.P; Jorge Enrique Jiménez Garzón, en su condición de vocal de control designado mediante Decreto 076 del 7 de marzo de 2001 ante la Junta Directiva de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMSERCHIA E.S.P; Ligia Isabel Ávila Vera, en su condición de Secretaria de Gobierno de Chía que actuó como miembro de la Junta Directiva de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMSERCHIA E.S.P, en las reuniones celebradas los días 20 y 28 de marzo de 2003; y Pedro María Ramírez Ortiz, en su condición de Gerente General de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMSERCHIA E.S.P. De otra parte, el a quo adoptó la determinación de archivar las conductas relacionadas en los numerales 1, 2 y 3 del Capítulo “Otras Consideraciones” de la parte considerativa de dicho proveído, y su comunicación a los quejosos, cuyos nombres figuran en la copia del derecho de petición visible a folios 43 y 44 del Anexo 4 A (fls. 1 a 108 C.3), decisión de archivo comunicada y notificada por estado a los quejosos (fls. 127 a 130 y 191 C.4), contra la cual

interpuso recurso de apelación el señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha (fls. 198 a 210 C.4), que fue concedido por auto del 18 de octubre de 2007 (fl. 211 C.4). DECISIÓN DE ARHIVO DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal mediante proveído del 18 de septiembre de 2007, al evaluar la etapa de investigación disciplinaria, dispuso archivar las conductas relacionada en los numerales 1, 2 y 3 del Capítulo “Otras Consideraciones” de la parte resolutiva de dicho proveído. Las conductas de las cuales se ocupó en los referidos numerales y las razones aducidas para adoptar la determinación de archivo, fueron:

1. Que el Concejo municipal de Chía hubiera omitido la función de autorizar la creación de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. E.S.P.

La acción disciplinaria se enmarca a verificar el cumplimiento de los deberes funcionales, siendo uno de los que compete a los Concejos municipales de 5 . conformidad con el numeral 6º del artículo 313 Constitucional, autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, función que requiere la iniciativa del Alcalde, según lo prevé el parágrafo 1º del artículo 71 de la Ley 136 de 1994, y el artículo 121 del Acuerdo 09 de 2002, Reglamento Interno del Concejo Municipal de Chía. En el caso bajo estudio era un requisito esencial previo para la celebración del contrato de constitución de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A E.S.P., que asumiría la prestación del servicio de público de acueducto y alcantarillado, sociedad

de la cual haría parte la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMSERCHIA E.S.P., contar con la autorización previa del Concejo municipal de Chía, dado que en la constitución de la nueva sociedad se haría uso de los bienes de EMSERCHIA E.S.P, que en últimas son del municipio, y por la naturaleza de la nueva sociedad de economía mixta; función que para ser ejercida por el Concejo municipal debía contar con la iniciativa del Alcalde de someter a su consideración el proyecto de Acuerdo solicitando la aprobación para la celebración del contrato de constitución de la sociedad en comandita por acciones HYDRO CHIA S. e C.A. ESP, que implicaba la creación de una sociedad de economía mixta. Para determinar si el Alcalde presentó ante el Concejo municipal de Chía proyecto de Acuerdo tendiente a obtener la autorización para la celebración del contrato de constitución de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A E.S.P., el a quo analizó las Actas números 75 del 5 de septiembre de 2002, 024 del 26 de febrero de 2003 y 030 del 8 de marzo de 2003 del Concejo municipal de Chía, teniendo en consideración lo previsto en el Acuerdo 09 de 2002 en relación con el procedimiento para la presentación de proyectos. Así determinó que en el Acta 75 del 5 de septiembre de 2002, se dio segundo debate al proyecto de Acuerdo No. 27 del 2002, cuyo objeto consistía en el otorgamiento de facultades al Alcalde para trasladar los bienes que integraban las redes de acueducto y alcantarillado a la empresa de servicios públicos EMSERCHIA ESP, el cual fue aprobado. En el Acta 24 del 26 de febrero de 2003, el Concejo municipal de Chía, citó al

Gerente de EMSERCHIA ESP para el año 2002, y solicitó a su Junta Directiva 6 . informe de gestión del año 2002 y de la ejecución presupuestal, versando el debate sobre ese particular. Y si bien en dicha reunión ciudadanos asistentes y algunos concejales indagaron sobre la existencia de un proyecto para la constitución de una sociedad en comandita por acciones, tal hecho fue negado por el Alcalde, facultado para presentar la iniciativa de acuerdo, quien indicó que se estaba analizando por la Junta Directiva de la empresa EMSERCHIA ESP diversos modelos jurídicos, para posteriormente presentarse el proyecto correspondiente; todo lo cual indica que para esa fecha no hubo una discusión formal sobre un proyecto de acuerdo que otorgara facultades al alcalde para la celebración de un contrato con HYDRO CHIA S. e C.A. ESP. Y en el Acta 30 del 8 de marzo de 2003, si bien hubo una presentación del Alcalde, del Gerente (E) de EMSERCHIA ESP, y del Secretario de Planeación respecto al proyecto de constitución de HYDORS CHIA S. en C.A. ESP., el debate surgió como consecuencia de las observaciones de la sesión en la cual se presentó el informe de gestión de 2002, en virtud de lo cual el Concejo municipal en ejercicio de sus funciones de control efectuó citación a los funcionarios involucrados requiriendo las explicaciones del caso, lo que denota el ejercicio de funciones de control a las actividades administrativas sobre la prestación de los servicios públicos; más sin embargo, como no fue presentado por el Alcalde proyecto de acuerdo solicitando la autorización para la creación de la nueva sociedad de economía mixta, cuando en él

recaía la iniciativa exclusiva de su presentación, el debate desarrollado en esta sesión no cumplió con los requisitos establecidos para tener la potencialidad de ser un Acuerdo del Concejo por el cual se otorgara autorización al Alcalde, es decir el foro efectuado fue inocuo respecto a la finalidad de obtener la autorización previa por parte del Concejo para la creación de la nueva sociedad de economía mixta, no tiene la virtud de avalar los trámites que se surtían en la Junta Directiva de EMSERCHIA ESP para la creación de la nueva sociedad. Concluyó el a quo que si el Alcalde de manera exclusiva tenía la iniciativa para presentar el proyecto de acuerdo de autorización de la constitución de la nueva sociedad de economía mixta, y no cumplió con su función legal y constitucional para el efecto, no existía mérito desde el punto de vista disciplinario para considerar la existencia de omisión a sus deberes por parte de los Concejales de Chía que ejercieron el cargo durante el período 2002-2003, porque no se dio el acto de 7 . ejecución del cual se derivaría el ejercicio de su función, cual era la presentación del proyecto respectivo por parte del Alcalde, situación evidenciada en las actas antes referidas, corroborada con las versiones libres que rindieron algunos Concejales y con la certificación expedida por el Presidente del Concejo municipal de Chía, quien señaló que dicha Corporación no emitió autorización ni previa, ni posterior, para la celebración del contrato de constitución de la empresa HYDROS CHIA S. en C.A. ESP, ni la entrega de bienes de EMSERCHIA como participación en ninguna

sociedad. Respecto a los funcionarios que ejercieron el cargo de Concejales del municipio de Chía, por fuera del período comprendido entre el mes de septiembre de 2002 hasta finales del año 2003, y quienes lo ejercieron con posterioridad a la celebración del contrato, relacionados en la certificación expedida por el Presidente de la Corporación, visible a folios 166 y 167 C.1, determinó el a quo que por sustracción de materia no tuvieron conocimiento del asunto, por ende frente a ellos tampoco procedía dar continuidad a la actuación disciplinaria (fls. 71 a 94 C.4).

2. Situación de los representantes legales y miembros de las Juntas Directivas de las sociedades que aparecen como gestoras en la sociedad en comandita

por acciones HYDROS CHIA S. en C.A. ESP. El a quo para analizar la naturaleza jurídica y la función que cumplen las sociedades que integran la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. ESP., diferentes a EMSERCHIA ESP, a efecto de determinar si son sujetos disciplinables sus representantes legales o los miembros de sus Juntas Directivas a la luz de lo consagrado en los artículos 25 y 35 de la Ley 734 de 2002, analizó la Escritura Pública No. 3629 del 2 de abril de 2003 y los certificados de existencia y representación legal de los socios que integran dicha sociedad, concluyendo que se trata de sociedades comerciales en las cuales no hay participación de recursos públicos, sus representantes legales y miembros de las Juntas Directivas no son funcionarios públicos, ni particulares que ejercen

funciones públicas, por tanto no son sujetos de derecho disciplinario. Refiere, basado en los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional en las sentencias C-280 de 1996, C-286 de 1996, C-563 de 1998 y C-037 de 2003, que se deben distinguir dos situaciones: que la prestación de servicios públicos puede ser 8 . asumida por particulares de acuerdo a la Ley 142 de 1994; y que para el traslado de funciones públicas a los particulares de debe cumplir con las exigencias legales previstas en desarrollo de lo normado en el artículo 210 Constitucional. Así, de conformidad con el criterio material adoptado por la Corte Constitucional, la aplicación del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 en el caso de la prestación de servicios públicos es excepcional, cuando con motivo de la actuación que desarrolle el particular se exterioricen potestades inherentes al Estado. En el presente caso, si bien sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. ESP, tiene por objeto la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, el acto de constitución no configura el ejercicio de funciones públicas por parte de los socios privados que participaron, a saber: las sociedades HYDROS COLOMBIA S.A., GESTAGUAS S.A., INVERSIONES ZÁRATE Y CIA S.C.A. y FRIZO S.A., respecto de quienes no se puede predicar que al presentar oferta y suscribir el contrato de sociedad estuvieren exteriorizando poderes inherentes al Estado, ni aún de manera previa a la existencia de la sociedad, porque no se trata de entidades de derecho público, por tanto no es posible predicar la calidad de sujetos disciplinables de sus

representantes legales o de los miembros de sus Juntas Directivas frente al hecho objeto de investigación, cual es la constitución de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. ESP, acto que se perfeccionó con la Escritura Pública No. 3629 de 2003 (fls. 94 a 101 C.4). La participación del señor JOSE LUIS LEÓN MORA en su condición de Personero municipal de Chía, en la etapa precontractual para la celebración del contrato del constitución de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. E.S.P Analizó el a quo que el señor José Luís León Mora en su condición de Personero municipal, en la sesión del Concejo del 8 de marzo de 2003, una vez el Alcalde y el gerente de EMSERCHIA plantearon la alternativa de constitución de una nueva sociedad, en ejercicio del control de legalidad de las actuaciones de los funcionarios públicos hizo la advertencia sobre la ilegalidad de lo que se planteaba adoptar por la Junta Directiva de EMSERCHIA, precisando la necesidad de acudir al Concejo previamente a la celebración del contrato para la obtención del acuerdo de facultades, y adicionalmente basado en su experiencia jurídica como Secretario del Concejo en el año 1997, dado que el planteamiento del Alcalde era la transformación 9 . de la empresa en un sociedad de economía mixta por la vinculación de capital privado, explicó jurídicamente que la facultad de asociarse otorgada a EMSERCHIA ESP no era para que se cambiara la naturaleza jurídica de la empresa, sino para que en empresas comunes adelantaran proyectos relacionados con el objeto social de la

misma. Concluyó el a quo que el Personero ejerció labores preventivas de manera pública y en un foro autorizado para ello, efectuando las advertencias pertinentes al Alcalde y miembros de la Junta Directiva de EMSERCHIA ESP dentro de los límites constitucionales y legales que le impiden intervenir de manera directa y determinante en la decisiones de carácter administrativo, sin que hubiere prueba de su eventual cohonestación con los procedimientos que condujeron a la constitución de la sociedad de economía mixta, por lo cual determinó que no era posible considerar su conducta constitutiva de falta disciplinaria (fls. 101 a 105 C.4).

3. La participación del señor JAHIR CASTRILLÓN como miembro de la Junta Directiva de EMSERCHIA E.S.P., en las reuniones celebradas los días 20 y 28 de marzo de 2003, en las cuales se discutió y se sometió a aprobación la minuta para la constitución de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. E.S.P Señaló el a quo que el señor Jahir Castrillón en las reuniones de la Junta Directiva de EMSERCHIA ESP efectuadas los días 20 y 28 de marzo de 2003, en las cuales tuvo lugar la discusión y votación sobre la aprobación de la minuta para la constitución de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. ESP, como miembro de dicha Junta en su condición de Vocal de Control, presentó su voto negativo a la negociación, se opuso a ella, e hizo énfasis en los valores de la empresa, los cuales no fueron tenidos en cuenta dentro del contrato, por lo que concluyó que pese a que era un particular que

ejercía funciones públicas, no se podía considerar que su conducta hubiese sido permisiva en relación a la celebración del contrato, ante lo cual no era posible endilgarle responsabilidad disciplinaria por este hecho (fls. 105 a 107).

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

10 . El señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha, en su condición de quejoso, mediante memorial visible a folios 198 a 210 del C.4 interpone y sustenta el recurso de apelación contra la determinación de archivo por las conductas referidas adoptada en el auto del 18 de septiembre de 2007, solicitando que sea revocado y en su lugar se ordene la formulación de pliego de cargos contra todos los Concejales del municipio de Chía para la época de los hechos, el señor José Luís León Mora en su condición de Personero Municipal y el señor Jahir Castrillón como miembro de la Junta Directiva de EMSERCHIA ESP, fundamentando el recurso en los siguientes argumentos:

1. La responsabilidad de los Concejales para la época de los hechos se encuentra comprometida por la omisión en el ejercicio de sus funciones, al no haber ejercido el control político de la administración municipal, para impedir que el Alcalde y los miembros de la Junta Directiva de EMSERCHIA ESP, constituyeran la nueva empresa de servicios públicos de acueducto y alcantarillado de Chía, sin los requisitos de ley y con grave detrimento patrimonial para la administración pública.

Los Concejales no obstante estar plenamente informados sobre la constitución irregular de HYDROS CHIA S. en C.A. ESP., omitieron adoptar la Moción de Observaciones a que estaban obligados, citando como fundamento los artículos 6º y

123 de la Constitución Política; 27, 34 numerales 1º, 2º y 15, 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002; 51 de la Ley 80 de 1993 y 39 de la Ley 136 de 1994, y las sentencias C-405 de 1998, C-063 de 2002. El control político tiene como objetivo exigir y garantizar el ejercicio del poder y la gestión gubernamental de manera transparente, reclamar la responsabilidad política de quienes llegan a cargos de elección popular y verificar que sus actos se ajusten a las disposiciones establecidas en la ley. La función central del Concejo es ejercer un control político para que el Alcalde de cuenta del cumplimiento tanto de sus funciones como de los planes y programas aprobados por la corporación, así los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 136 de 1994 señala algunos medios para ejercer dicho control. 11 .

2. La responsabilidad del doctor José Luís León Mora, Personero municipal para la época de los hechos, se encuentra comprometida porque conociendo la ilegalidad del procedimiento administrativo para la creación de la sociedad HYDROS CHIA S. en C.A. ESP, solo se limitó a asistir al Concejo y no ejerció su función preventiva, porque no exigió el respeto de la normatividad que hubiera impedido el fraude, no le solicitó al Concejo una conducta propositiva de moción de advertencia, no emitió ningún documento a los demás implicados antes de la defraudación, ni inició las acciones populares y judiciales a que estaba obligado.

Como fundamento de su argumentación citó los artículos 6º y 123 de la Constitución

Política; 27, 34 numerales 1º, 2º y 15, 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002; 51 y 62 de la Ley 80 de 1993; 178 numerales 1º, 2º, 3º 4º, 13, 14 y 18 de la Ley 136 de 1994, 180 del Decreto 262 de 2000; y la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 24 de febrero de 1999, expediente: D-2151, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

3. La responsabilidad del señor Jahir Castrillón, miembro de la Junta Directiva de EMSERCHIA ESP para la época de los hechos, se encuentra comprometida al haber aprobado con su voto la creación ilícita de HYDROS CHIA S. en C.A. ESP., tal como quedó plasmado en el acta correspondiente, quien inicialmente votó en contra de la creación de la empresa, pero finalmente cambió y dio su voto favorable.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Los hechos denunciados que fueron objeto de archivo.

En derecho de petición dirigido al Procurador General de la Nación, suscrito por varios ciudadanos residenciados en el municipio de Chía, quienes tienen la calidad de quejosos en la presente investigación, en el cual manifestaron que ratificaban la queja verbal presentada ante el Secretario Privado, doctor Fernando Rodríguez, señalaron que si la empresa EMSERCHIA E.S.P. encargada de la prestación del

12 . servicio público de agua, alcantarillado y aseo, evolucionaba positivamente, sus resultados operacionales reflejaban utilidad neta a favor de acuerdo con los estados financieros y el informe de gestión presentado por su gerente al Concejo municipal en sesión del 26 de febrero de 2002, no existía justificación técnica, económica y de equidad social para que se tomara la decisión de establecer una nueva empresa con la participación de socios particulares, con mínimo aporte de capital, para desarrollar el mismo objeto social y explotar comercialmente los activos productivos estratégicos de EMSERCHIA E.S.P., transfiriéndole el manejo del 96% de los ingresos generados por la venta de servicios de acueducto y alcantarillado, desvertebrando la estructura financiera de EMSERCHIA E.S.P., reduciendo su operación a la prestación del servicio de aseo que representa un 4% del total de los ingresos, conduciéndola a que no fuera viable financieramente, colocándola en causal de liquidación. En relación con las conductas y servidores públicos respecto de los cuales la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal adoptó la determinación de archivo de las diligencias en el auto del 18 de septiembre de 2007, en la queja se refirió: “5. La administración de la empresa EMSERCHIA E.S.P., en cabeza de sus representante legal y Junta Directiva, mediante Acuerdo No. 001 del 20 de marzo de 2003, como consta en la respectiva acta, aprobó la negociación y confirió facultades y autorizaciones al Representante legal, para formalizar mediante el otorgamiento y firma de la respectiva escritura pública, la constitución de la nueva empresa

HYDROS CHÍA & CIA S.C.A. (sociedad en comandita por acciones),…en abierta competencia desleal con la actual prestadora EMSERCHIA E.S.P…”

6. La anterior decisión de negociación, se hizo bajo la modalidad de contratación directa, argumentando la menor cuantía, obviando el prerrequisito de la concurrencia obligatoria y pluralidad de ofertas, lo cual consideramos no garantiza la aplicación de los principios de selección objetiva, trans