PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Prohibición de ejercer otro cargo público o privado diferente

Bogotá, 15 de Febrero de 2006 PAD Doctor

NÉSTOR JAIME GUALDRÓN ROJAS

Personero Municipal de San Alberto Sin dirección San Alberto (Cesar) Ref.: Su oficio fechado el 25 de enero de 2006 y radicado en esta oficina el 6 de febrero del mismo año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: (…) emitir concepto en derecho, si estoy impedido, inhabilitado o me es prohibido pertenecer a la Junta de Acción Comunal del Barrio Piragüitas Real en donde actualmente tengo mi residencia, ya que fecha próxima pasada fui elegido presidente de la junta

(…). Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Según el artículo 175, literal a), de la Ley 136 de 1994 los personeros no podrán «ejercer otro cargo público o privado diferente»; es decir, que, por disposición constitucional o legal, se les prohíbe ejercer simultáneamente con su empleo uno o más cargos o desempeñar varias funciones o actividades. Pero para establecer dicha incompatibilidad, en el presente caso, no basta con interpretar la prohibición desde el punto de vista gramatical o literal, sino que se

debe examinar, por un lado, la naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y, por el otro, qué se entiende por empleo público y privado. 1 En cuanto al primer aspecto, los artículo 6.º y 8.º de la Ley 743 de 2002, sobre los organismos de acción comunal, define que ellos son «una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad» y que la junta de acción comunal « es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa». De estos conceptos, sin mayor esfuerzo, se deduce que la finalidad de las juntas de acción comunal es la de lograr la participación de todos los miembros de una colectividad, sin utilidad material individual, para procurar un desarrollo de la comunidad; esto es, que las designaciones en el seno de las juntas no implican retribución económica ni dependencia y subordinación alguna1, sino que, por el contrario, son un trajín desinteresado por el bien común. Por lo que se refiere al segundo aspecto, se entiende por empleo público, según el artículo 6.º del Decreto ley 1950 de 1973 el «conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la ley, el reglamento o

asignadas por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública y que deben ser atendidas por una persona natural». Las personas naturales que cumplen esas labores se denominan «empleados públicos» y quedan vinculadas al servicio a través de una relación legal o reglamentaria. Mientras que el empleo privado, según el artículo 5.º del Código Sustantivo del Trabajo (CST) se define como «toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo». Así las cosas, las relaciones producto de estos vínculos jurídicos, públicos o privados, por entrañar la continuada subordinación o dependencia del trabajador o empleado público respecto del empleador, o el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, tal como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-1232 del 16 de diciembre de 2003, al examinar el numeral 1.º del artículo 1 Según el artículo 23 del CST para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales: 1) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por el mismo; 2) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y 3) un salario como retribución del servicio. 2

180 de la Constitución Política, sobre la prohibición a los congresistas de desempeñar cargos públicos o privados, son: las que impliquen una afectación de la actividad que deben adelantar los miembros del Congreso de la República, en cuanto les impide disponer de tiempo suficiente para participar en las funciones que cumple el Órgano Legislativo, de hacer la ley, reformar la Constitución y ejercer control político sobre el Gobierno y la administración. La constante subordinación a un empleador o sujeción a las obligaciones surgidas de un contrato son las que ocasionan el menoscabo de la actividad del congresista y hacia ella se encamina la prohibición. 14.- En ese orden, los oficios o labores que no involucren vínculos jurídicos contractuales o legales y reglamentarios no están cubiertos por la referida prohibición. Así, bien puede un congresista, por afición, realizar actividades o labores de pintor, o de músico, o dedicarse al cuidado de las plantas, o de sus hijos o de sus nietos, u otras labores, sin ningún vínculo de dependencia contractual con nadie en el orden laboral, casos en los cuales a nadie se ocurriría pensar que se desempeña un cargo. Afirmar lo contrario supondría coartar el libre desarrollo de la personalidad de las personas que desarrollan el oficio de congresista, que para poder cumplir esas tareas tendrían que renunciar a actividades propias de toda persona, pues, éstas quedarían cubiertas por esa prohibición. De suerte que por muy alta y ponderada que sea la función legislativa, no puede pretender desnaturalizar al ser humano, impidiéndole que satisfaga necesidades e intereses propios de su condición.

Además, es imposible privarlos de ciertos oficios, labores o actividades, que por más que se busque garantizar su dedicación exclusiva a la labor de congresista, es inevitable que las cumpla. Por tanto, sólo los oficios que supongan vínculos laborales pueden considerarse que constituyen la prohibición a los congresistas de desempeñar cargos o empleos públicos o privados, contenida en el numeral 1° del artículo 180 de la Constitución Política. En consecuencia, ha de entenderse que únicamente los oficios que supongan vínculos laborales constituyen la incompatibilidad en la situación consultada, pues como también lo dijo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, «todo cargo o empleo implica un oficio, pero no todo oficio implica cargo o empleo». 3 La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.)

C-039-2006

MLRR/JBM

4