PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Su elección corresponde a concejos municipales por período fijado p

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Personera Municipal por ser nombrada irregularmente y emitir actos administrativos sin competencia para ello CONCEJO MUNICIPAL-Le corresponde elección de Personero Municipal según mandato Constitucional PERSONERO MUNICIPAL-Su elección corresponde a Concejos Municipales por período fijado por ley/CONCEJO MUNICIPAL-Su Mesa Directiva carece de competencia para designar Personero Municipal Sobre el particular, preciso es señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 de la Carta Fundamental, le corresponde a los Concejos elegir al Personero para el periodo que fije la Ley. Disposición que fue reglamentada por el Legislador a través de la expedición de las Leyes 136 de 1994, y más recientemente, la 1551 de 2012 que impuso dicha elección mediante concurso público de méritos. Así pues, la normativa transcrita señala que las faltas temporales del Personero serán suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero, de lo contrario lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el Alcalde. Dicha norma es clara en afirmar que la designación del Personero municipal la hará el Concejo municipal como Corporación, es decir, la Mesa Directiva no tiene potestad o facultad de designación del personero en ningún evento, toda vez que esta habilitada solamente para aceptar renuncias, conceder licencias, vacaciones y permisos al personero….. ….Por lo anterior, es claro que la Mesa Directiva del Concejo Municipal definitivamente

carece de competencia para efectos de proceder a designar Personero municipal, ni siquiera ante faltas absolutas de su titular, ni siquiera ante faltas temporales, ya que dicha competencia le ha sido expresamente otorgada al pleno de la corporación edilicia. ELECCIÓN PERSONERO MUNICIPAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado CONCEJO MUNICIPAL-Mesa Directiva solo tiene competencia para aceptar renuncia, conceder licencias, vacaciones y permisos a Personeros/SENTENCIADebe ser confirmada al haberse decretado nulidad de nombramiento provisional de Personera Municipal de Rionegro Conforme lo anterior, no cabe duda que las Mesas Directivas de los Concejos Municipales no tienen competencia para designar a los personero municipales en ningún evento, toda vez que por Ley esta competencia ha sido encomendada, aún en los casos de las faltas temporales, a la Corporación en Pleno. Ciertamente, reiteramos que las Mesas Directivas solamente tienen competencia, respecto de los personeros, para aceptar su renuncia, conceder licencias, vacaciones y permisos; pero repetimos, no tienen facultad nominadora para designar dicho funcionario en propiedad o en reemplazo del titular que le sobrevenga una falta absoluta o aún en caso de faltas temporales. Por lo señalado el fallo de instancia ha de ser confirmado. Consecuente con lo examinado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la H. Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirme la sentencia del 06 de octubre del año que avanza proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Antioquia que decretó la nulidad del nombramiento de forma provisional de la doctora…. como Personera Municipal de Rionegro-Antioquia.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Diciembre 09 de 2016 Concepto No. 00192 Doctora Rocío Araujo Oñate

H. Magistrada ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 05001233300020160159503

Radicado interno: 2016-1595.

Actor: Jonnathan Alexander Montes Ceballos.

Demandado: Claudia Janneth Loaiza Henao.

Asunto: Apelación de la sentencia del 06 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad del acto de elección de la señora Claudia Janneth Loaiza Henao como Personera del municipio de Rionegro-Antioquia para el periodo 2016-2020.

Respetada señora Consejera: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 16 de noviembre de 2016 y, de allí que presente a

consideración de la H. Sala los siguientes argumentos. IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones El ciudadano Jonnathan Alexander Montes Ceballos, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección de la doctora Claudia Janneth Loaiza Henao como Personera municipal de Rionegro-Antioquia para el periodo 2016-2019. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1. La NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 027 del 02 de junio de 2016 emitida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de RionegroAntioquia, donde se nombra de forma provisional en el numeral primero, a la doctora CLAUDIA JANNETH LIAIZA HENAO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.456.701, como personera Municipal de Rionegro, de acuerdo a los cargos que se presentaran en el contenido de la presente demanda.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Concejo de Rionegro que realice la respectiva elección del Personero Municipal de Rionegro, siguiendo los lineamientos de ley, elección en la cual no podrá participar la Doctora CLAUDIA JANNETH LOAIZA HENAO.» Hechos de la demanda Señala el demandante que el 23 de mayo de 2016, la Sección Quinta del Consejo

de Estado al resolver un recurso de apelación, decretó la suspensión provisional de la elección del doctor Carlos Andrés García Castaño como Personero municipal de Rionegro-Antioquia, providencia que fue notificada al demandado el 25 de los mismos mes y año. Adujo que el 02 de junio de 2016, mediante resolución 027, la Mesa Directiva del Concejo municipal de Rionegro-Antioquia, procedió a nombrar de manera provisional a la doctora Claudia Janneth Loaiza Henao como Personera municipal de esa territorialidad, sin competencia para ello y en abierta extralimitación de sus funciones, pues el nombramiento en provisionalidad correspondía a la corporación en pleno y no a la mesa directiva. Precisa el actor que a la fecha la demandada está ejerciendo las funciones de Personera municipal de Rionegro-Antioquia, firmando contratos y emitiendo actos administrativos, sin que tenga competencia para ello “pues nunca fue elegida realmente y se nombró de forma irregular, sin tener competencia para ello” (Sic).  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:  Los artículos 6, 13, 29, 83, 121, 209 y 313-8 de la Carta Fundamental.  El artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.  El artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.  El artículo 172 de la Ley 136 de 1994. Asegura el demandante que la Mesa Directiva del Concejo municipal de RionegroAntioquia carecía de competencia para nombrar provisionalmente personero de

ese ente territorial, toda vez que la Ley 136 de 1994 solamente faculta para tal efecto al Concejo municipal en pleno.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia-Sala Tercera de Oralidaden sentencia del 06 de octubre del corriente año dispuso declarar la nulidad de la Resolución No. 027 del dos (2) de junio de 2016, expedida por la Mesa Directiva del Concejo municipal de Rionegro-Antioquia, por medio de la cual se nombró de

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co forma provisional a la doctora Claudia Janneth Loaiza Henao como personera de ese municipio. Aseguró el A Quo que en el evento de una falta temporal del personero municipal, el cargo lo suplirá el funcionario que le sigue en jerarquía, siempre que la persona cumpla con las calidades exigidas para el cargo, quien deberá ser nombrado por el Concejo en sesión ordinara y no por la Mesa Directiva, toda vez que ésta última solo tiene la potestad para aceptar renuncias, conceder licencias, vacaciones y permisos al Personero de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994. Indicó el Tribunal que quien debió nombrar en provisionalidad a la demandada fue el Concejo municipal en pleno y no la mesa directiva, pues tal nombramiento se impone aun cuando la persona designada sea el funcionario de la Personería de mayor jerarquía y que cumpla con los requisitos para el ejercicio del cargo, así

como también le correspondería el nombramiento si no existiere tal funcionario.  Apelación de la sentencia de primera instancia Por parte de la demandada Claudia Janneth Loaiza Henao El apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia con el objeto de que sea revocado y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda incoada, en atención a que la jurisprudencia citada por el A Quo no puede ser aplicada al caso sub examine en atención a que ella hace referencia a un nombramiento por falta absoluta de su titular, pero en manera alguna puede aplicarse a un nombramiento por falta temporal, donde la mesa directiva tiene facultad para hacerlo a efectos de darle celeridad al proceso. Señaló que la designación que hace el Concejo municipal solamente procede cuando no exista orden jerárquico al interior de la Personería Municipal, o que quien siga en nivel jerárquico no reúna las calidades para su ejercicio, razón por la cual procederá a nombrar el Concejo municipal o en su defecto, el Alcalde municipal. Reitera que en el caso en estudio se suple la falta temporal por el funcionario correspondiente de la Personería municipal, por lo cual si podía hacerlo la Mesa Directiva del Concejo municipal pues por mandato legal y por derecho propio era la funcionaria de mayor jerarquía y cumplía los requisitos para el ejercicio del cargo. Por parte del Concejo municipal de Rionegro-Antioquia Por intermedio de apoderado judicial, esta corporación interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia en atención a que el caso en estudio no debe solucionarse como lo hizo el juez de instancia, pues aplicó normas para suplir

faltas absolutas del cargo. Pasa por alto el Tribunal que la Mesa Directiva del Concejo municipal de Rionegro-Antioquia suplió un cargo vacante temporalmente.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Aduce que en el caso que nos ocupa la mesa directiva del Concejo municipal de Rionegro-Antioquia “no actuó en ejercicio de una competencia de nombramientoACTO CONSTITUTIVO-, sino a través de un acto declarativo, de un derecho radicado, por la delegada para la vigilancia administrativa en el sentido de que era la que seguía en jerarquía y por tanto era la única llamada a suplir las faltas temporales del titular de la personería municipal de Rionegro.” Refiere que la doctora Claudia Loaiza no es personera del municipio de RionegroAntioquia porque la Mesa Directiva del Concejo de ese ente territorial la haya nombrado o designado, sino porque por derecho propio debía asumir ese cargo en calidad de suplente, incluso, no se requería siquiera acto administrativo de nombramiento, bastaba únicamente con que ella se posesionara acreditando los requisitos para el ejercicio del cargo.  Admisión del recurso Mediante auto del 16 de noviembre de 2016 fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos por la demandada y por el Concejo municipal de RionegroAntioquia contra la sentencia del 06 de octubre del mismo año proferida por el

Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

Sobre el particular, preciso es señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 de la Carta Fundamental, le corresponde a los Concejos elegir al Personero para el periodo que fije la Ley. Disposición que fue reglamentada por el Legislador a través de la expedición de las Leyes 136 de 1994, y más recientemente, la 1551 de 2012 que impuso dicha elección mediante concurso público de méritos. Sobre el particular, es decir, sobre la facultad para suplir las faltas temporales del Personero Municipal, dispone el artículo 172 de la Ley 136 de 1994: «ARTÍCULO 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros. Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las

calidades exigidas en la presente Ley.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero.» Así pues, la normativa transcrita señala que las faltas temporales del Personero serán suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero, de lo contrario lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el Alcalde. Dicha norma es clara en afirmar que la designación del Personero municipal la hará el Concejo municipal como Corporación, es decir, la Mesa Directiva no tiene potestad o facultad de designación del personero en ningún evento, toda vez que esta habilitada solamente para aceptar renuncias, conceder licencias, vacaciones y permisos al personero. Acordémonos que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6° constitucional, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, ya sea por acción, omisión o por extralimitación de sus funciones, con lo cual, claro es que los funcionarios solamente pueden realizar aquello que expresamente les haya sido autoridado. Por lo anterior, es claro que la Mesa Directiva del Concejo Municipal definitivamente carece de competencia para efectos de proceder a designar Personero municipal, ni siquiera ante faltas absolutas de su titular, ni siquiera ante

faltas temporales, ya que dicha competencia le ha sido expresamente otorgada al pleno de la corporación edilicia. Sobre el particular, recientemente señaló la Sección Quinta del Consejo de Estado: «Dentro del plazo o término otorgado por el artículo 4 del Acuerdo 055 de 2015, la mesa directiva del concejo de Copacabana expidió la Resolución 088 de 23 de noviembre, en la que hizo modificaciones al cronograma e indicó en el Artículo 1, numeral 3, que la entrevista sería practicada por la mesa directiva del concejo, en la que se arrogó la competencia que de manera genérica corresponde a la plenaria de la corporación, pues la facultad le fue otorgada a este órgano colegiado por el artículo 313 de la Constitución Política, la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014, facultad que no fue delegada de manera expresa a la mesa directiva del concejo y por ende ésta no se la podía atribuir bajo el pretexto de reglamentar la convocatoria, violando el ordenamiento jurídico antes señalado, aspectos que también llevan a la Sala a concluir que se vulneraron las reglas del concurso y por tanto a declarar la nulidad de la elección demandada, correspondiendo al concejo de Copacabana, como ya se indicó, rehacer el concurso para la elección de personero desde la etapa de publicidad de la convocatoria1.» 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Fallo del primero (1º) de diciembre del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00299-01. Actor: GABRIEL PEREA MORA. Demandado: BERNARDO DE JESÚS GARCÍA BENJUMEA - ACTO DE ELECCIÓN COMO PERSONERO DEL MUNICIPIO DE COPACABANA DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, PERÍODO CONSTITUCIONAL 20162019.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Resaltamos que allí se aseguró que la facultad para elegir Personero Municipal corresponde al Concejo en Pleno y no a la Mesa Directiva de dicha corporación. Adicionalmente es importante señalar que el Legislador establece que las Faltas temporales del Personero serán suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del Personero. Por tanto se habrá de considerar que en este caso dicho funcionario no debe ser designado en el cargo por quien carece de competencia, pues precisamente dicha situación administrativa requiere de la manifestación de la voluntad de la administración para su consecuente materialización pero manteniendo el orden jurídico. Es decir, contrario a lo afirmado por los apelantes, la designación del funcionario que le siga en jerarquía al Personero para reemplazarlo en sus faltas temporales, no es una situación que se presente de facto, sino que requiere del respectivo Acto Administrativo que lo materialice, el cual, obviamente, debe ser expedido por

el funcionario o autoridad competente para el efecto. Sobre el particular, compartimos la apreciación hecha por el A Quo en el sentido de traer a colación un precedente jurisprudencial, el cual, valga afirmar, aplica plenamente en el sub lite, pues si bien la falta allí generada fue absoluta, el nombramiento o designación fue temporal, pues este tenía única y exclusivamente como finalidad, no dejar acéfalo de las funciones propias del cargo mientras se realizaba el nombramiento en propiedad.

Allí se indicó: «Del contenido de las normas anteriormente transcritas se infiere que cuando hay falta absoluta del personero, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 98 de la ley 136 de 1994 y entre ellas la declaratoria de nulidad de la elección, el concejo municipal deberá en forma inmediata, realizar una nueva elección para lo que resta del período. En el evento de presentarse una falta temporal del personero ocasionada por vacaciones, permiso, licencia, incapacidad física transitoria, suspensión provisional en el desempeño de las funciones o de la elección dispuesta por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o ausencia forzada o involuntaria, el cargo vacante temporalmente se proveerá con el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo y de no ser así, el concejo lo designará si se encuentra reunido, en caso contrario lo hará el alcalde, siempre con la condición de que la persona designada cumpla con las calidades exigidas. (…) Conforme a lo anterior, la competencia de las mesas directivas de los Concejos Municipales en relación con el personero, está limitada a la aceptación de

renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos, pero la ley no le otorgó facultad nominadora que le permitiera designar al personero así fuera en la calidad de encargado y mientras se posesionaba el titular, por cuanto esta competencia le ha sido atribuida al concejo municipal en virtud de lo dispuesto por el artículo 172 de la ley 136 de 19942.» 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ. Fallo del doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 66001-23-31-000-2002-0603-01(3038). Actor: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJIA.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Conforme lo anterior, no cabe duda que las Mesas Directivas de los Concejos Municipales no tienen competencia para designar a los personero municipales en ningún evento, toda vez que por Ley esta competencia ha sido encomendada, aún en los casos de las faltas temporales, a la Corporación en Pleno. Ciertamente, reiteramos que las Mesas Directivas solamente tienen competencia, respecto de los personeros, para aceptar su renuncia, conceder licencias, vacaciones y permisos; pero repetimos, no tienen facultad nominadora para designar dicho funcionario en propiedad o en reemplazo del titular que le sobrevenga una falta absoluta o aún en caso de faltas temporales.

Por lo señalado el fallo de instancia ha de ser confirmado. CONCLUSIÓN Consecuente con lo examinado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la H. Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirme la sentencia del 06 de octubre del año que avanza proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia que decretó la nulidad del nombramiento de forma provisional de la doctora Claudia Janneth Loaiza Henao como Personera Municipal de Rionegro-Antioquia. De los H. Magistrados,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF

Demandado: PERSONERO MUNICIPAL DE PEREIRA

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co