PGN - PERSONERO - Prohibición a los servidores públicos para contratar con el estado según ley

Dependencia Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación N° 143-105266-04

Disciplinado CARLOS ALBERTO MEDINA CÁRDENAS

Cargo Personero Local de Usaquén – Personería de Bogotá Quejoso De Oficio Fecha Hechos Junio 25 de 2004 Fecha de la queja Junio 18 de 2004 Asunto Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D.C., FEBRERO 21 DE 2008

I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia del 25 de octubre de 2007, proferido por la Procuraduría Segunda Distrital de

Bogotá.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá declaró responsable disciplinariamente y sancionó mediante proceso ordinario al Doctor CARLOS ALBERTO MEDINA CÁRDENAS, en su condición de Personero Local de Usaquén de la Personería de Bogotá, con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, por participar en el proceso de Licitación Pública No. 003 de 2004, adelantado por el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital – DABS – el 17 de Junio de 2004, teniéndose que el implicado es propietario del 50% y Subgerente de la Empresa “Flota Integral de Transportes Especiales Ltda.”, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, que le

impedían participar en procesos contractuales de cualquier entidad pública, dada su

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co condición de servidor público, habida cuenta que a la fecha de la precitada licitación fungía como Personero Local de Usaquén (folios 448 a 476).

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memorial del 12 de Octubre de 2007, el implicado impetró el recurso de apelación contra la decisión de destitución en su contra proferida el 25 de Octubre de 2007, con fundamento en que el fallo recurrido es inconstitucional al desconocer el principio de legalidad preceptuado en el Artículo 29 de la Constitución Política y por la atipicidad de la conducta endilgada, toda vez que considera, que no participó en ningún proceso licitatorio y que no ha estado inscrito en la lista de proponentes para participar en licitaciones y en contratos, tal como se probó con las certificaciones del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito y de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 486 a 490).

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Metodología de la argumentación Se procede a (i) determinar la competencia para conocer el presente asunto, (ii) indicar la normatividad aplicable al caso concreto, (iii) de las inhabilidades e incompatibilidades, para con ello (iv) establecer si el Personero Local de Usaquén,

incurrió o no en falta disciplinaria, finalmente (v) tomar la decisión que en derecho corresponda. Competencia En el presente caso se investigó al Doctor CARLOS ALBERTO MEDINA CÁRDENAS, en su condición de Personero Local de Usaquén de la Personería de Bogotá, por conductas relacionadas con las inhabilidades e incompatibilidades para contratar en su calidad de servidor público.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co El Numeral 4 del Artículo 25 del Decreto 262 de 2000, dispone que las Procuradurías Delegadas conocerán en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales y Distritales, en este asunto la decisión de primera instancia la profirió el Procurador Segundo Distrital de Bogotá. Por tanto, esta Procuraduría Delegada es competente para desatar la alzada presentada por el disciplinado. Normatividad aplicable al caso concreto En el fallo objeto de apelación, el Procurador Segundo Distrital de Bogotá, expuso que cuando el Doctor CARLOS ALBERTO MEDINA CÁRDENAS, fungía como Personero Local de Usaquén, la Empresa “Flota Integral de Transportes Especiales Ltda.” participó en el proceso Licitatorio 003 de 2004, el cual tenía por objeto contratar la prestación de transporte para el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, que se llevó a cabo el 18 de Junio de 2004, 50%

de la empresa de la cual es propietario el implicado y Subgerente, incurriendo en la incompatibilidad constitucional consagrada en el Artículo 127 y el Artículo 8 Numeral 1 literal f) de la Ley 80 de 1993. De las inhabilidades e incompatibilidades Las inhabilidades e incompatibilidades de origen constitucional o legal, así como sus excepciones, son de aplicación restrictiva, esto quiere decir, que se deben dar todos los supuestos de hecho descritos en la norma para que se pueda aplicar. Así las cosas, se debe analizar en el caso concreto si se dan los supuestos de la incompatibilidad invocada por el fallador de primera instancia como violada. Al respecto el articulo 127 de la C.P , establece: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (negrilla fuera de texto)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co Obsérvese, que para que haya una conducta catalogada de incompatibilidad de servidor público, se deben cumplir varios supuestos:

1. Ser servidor público

2. Suscribir contratos con entidades públicas o con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos.

3. Que no exista excepción legal.

Respecto del primer elemento, ser servidor público, dentro del proceso está demostrado que el Doctor CARLOS ALBERTO MEDINA CÁRDENAS, fue nombrado

como Personero Local de Usaquén, como Agente del Ministerio Público de la Personería Distrital de Bogotá, y que actuó como tal, desde el 9 de Septiembre de 2003, por espacio de nueve meses y veinticuatro días (folios 117 y 118). Frente al segundo de los requisitos, está probado que la Empresa “Flota Integral de Transportes Especiales Ltda.” participó en el proceso Licitatorio 003 de 2004, el cual tenía por objeto contratar la prestación de transporte para el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, que se llevó a cabo el 18 de Junio de 2004. Igualmente, está probado que el implicado es Subgerente y propietario del 50% de la precitada empresa. Y, por último, en cuanto a que no exista excepción legal, esto es, que la ley le permita la contratación siendo socio y Subgerente de la mencionada “Flota Integral de Transportes Especiales Ltda.”, a pesar de ostentar la calidad de servidor público, por ser el Personero Local de Usaquén, esta instancia no encontró reglamentada tal excepción en ninguna norma; es más, conforme la Artículo 121 de la C. P. los servidores públicos solo pueden hacer lo que está mandado por la ley, en concordancia con lo estipulado en el Artículo 6 ibídem, que dice, que los particulares pueden realizar aquello que no le esté prohibido por la ley, mientras que los servidores públicos solo pueden hacer aquello que les está permitido por ésta. En este orden de ideas, al Doctor Medina, en su condición de Personero Local de Usaquén, no se le impuso como mandato legal la celebración de los contratos

materia de este disciplinario, y en su calidad de Subgerente y socio del 50% de la mencionada empresa de transporte, no hay norma, como bien se ha dicho, que le impusiera la obligación ineludible e imperativa de participar en el proceso licitatorio 003 de 2004, es decir, allí gozaba de la autonomía propia de la naturaleza privada de la entidad para contratar o no, pero en todo caso, estaba sometido a las

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co previsiones constitucionales que imponen a quien representa una entidad de esta categoría y tenga la condición de servidor público, abstenerse de hacer este tipo negociaciones, so pena de hacerse acreedor a las sanciones tipificadas para esta clase de conductas. Como se ha venido reiterando, la excepción a esta prohibición debe estar regulada por la ley como sucede, por ejemplo, en el caso de los concejales, ya que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 177 del mismo año, señala que la incompatibilidad para la contratación tan solo se refiere al mismo municipio o distrito o algunas de sus entidades descentralizadas de donde se ejerce como concejal. En cuanto a la afirmación realizada por el encartado, en la que considera que no participó en ningún proceso licitatorio y que no ha estado inscrito en la lista de proponentes para participar en licitaciones y en contratos, esta Delegada encuentra

que lo anterior es cierto, pues, en efecto, él como persona natural no participó en la licitación ni ha estado inscrito como proponente, en tanto, que la Empresa “Flota Integral de Transportes Especiales Ltda.”, de la cual es socio y Subgerente, si lo hizo. Por consiguiente, se tiene que el ordenamiento jurídico no prevé que el servidor público pueda ser socio y Subgerente de una empresa que participe en cualquier proceso licitatorio con el Estado, como en efecto ocurrió con el trámite licitatorio 003 de 2004 con el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, por lo que se asevera que, en cumplimiento de la dinámica jurídica contractual, no se puede ir en contra de la norma superior que establece tal inhabilidad, razón por la cual la falta se debe calificar como gravísima a título de dolo. Respecto a la imputación de haber desconocido el Artículo 8º Numeral 1 Literal f de la Ley 80 de 1993, resulta que las inhabilidades e incompatibilidades son las expresamente establecidas por la ley y sus alcances jurídicos deben encuadrar en la situación dada y, en este caso, se tiene que si bien el implicado posee acreditada su calidad de servidor público, la prohibición de no participar en ningún proceso licitatorio o contractual con el Estado, está de una manera más específicamente desarrollada, teniendo en cuenta el contexto fáctico que este proceso analiza, en el Artículo 127 de la C. P., que preceptúa que “los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen

o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. De otro lado, no se encuadra ninguna causal de exoneración de responsabilidad que favorezca al implicado, previstas en el Artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co Así las cosas, no se presenta en la conducta del Doctor Medina Cárdenas, siendo profesional del Derecho, una causal excluyente de responsabilidad disciplinaria, habida cuenta del conocimiento pleno que como jurista tenía respecto de la incompatibilidad para participar en el proceso licitatorio de marras, concluyéndose, que el legislador quiso prever que ningún servidor público participara en licitaciones ni en la celebración de contratos con entidades estatales, pues conforme reza el Artículo 27 de la Ley 153 de 1.887, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, de modo que no tienen cabida las interpretaciones dadas por el disciplinado, dándole fuerza a cualquier argumentación jurídica que pretenda equiparársele, o sea, que sí había incompatibilidad para participar en el proceso licitatorio 003 de 2004, habida cuenta de su vinculación con la Personería de Bogotá como Personero Local de Usaquén, que lo enmarcaba necesariamente como servidor público. Además, que la limitante de tal condición de servidor público, para participar o no en

procesos licitatorios o celebración de contratos con entidades estatales siendo socio y Subgerente de la entidad privada ofertante, pues en su condición de jurisconsulto, la respuesta hubiese sido sencilla, ya que solo con la lectura del Artículo 127 de la Constitución Política, habría concluido que para la participación en la licitación o en la celebración de contratos como servidor público no tendría problemas legales, pues se incurriría en la configuración de la incompatibilidad de carácter constitucional, porque, no podría suscribir contratos con entidades de carácter público o entidades privadas que manejaran recursos públicos. Por lo anterior se mantiene la imputación realizada como único cargo en el auto de cargos y en el fallo recurrido, con la precisión que la inhabilidad que se predica se fundamenta en lo consagrado en el Artículo 127 de la Carta Política. Decisión De acuerdo a lo expresado en cada uno de los apartes analizados, esta delegada considera que la conducta imputada al disciplinado fue dada en derecho y, por tanto, confirma el fallo recurrido en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus atribuciones legales,

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co RESUELVE: PRIMERO:, CONFIRMAR, en su integridad la providencia del 25 de Octubre del 2007 proferida por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, en la que se

sancionó al CARLOS ALBERTO MEDINA CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.127.166 de Bogotá, en su condición de Personero Local de Usaquén de la Personería de Bogotá, con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR EL

TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS.

SEGUNDO: Notificar personalmente al sujeto procesal la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha

de la providencia. Al Doctor CARLOS ALBERTO MEDINA CÁRDENAS, en la Calle 63 No. 18-29 de la ciudad de Bogotá. En caso que no se pudiere notificar personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Cumplido lo anterior y en firme la decisión, devolver el expediente a la Oficina de origen para que remita a la División de Registro, Control y Correspondencia los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada Para la Vigilancia Administrativa Exp. No. 143-105266-04

FATR/RAGM

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