PGN - PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - El municipio lo revisó y ajustó por acuerdo

Concepto 191 – 365860-2015 Bogotá D.C., 4 de noviembre de 2015 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En cuanto a la participación de la plusvalía determinada y liquidada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Incompetencia del alcalde para fijar los hechos generadores, las bases gravables y demás elementos de la plusvalía PROTECCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO-Deber del Estado/PROTECCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO-Prevalece sobre el interés particular/ENTIDADES PÚBLICASDerecho a participar en la plusvalía El artículo 82 constitucional impone al Estado el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual dispone que prevalezca sobre el interés particular. Igualmente otorga a las entidades públicas el derecho a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística, y les impone la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. PLUSVALÍA-Definición La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, en cuyo artículo 74 la define como el beneficio que generan las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, y que otorga el derecho a las entidades públicas a participar en esa plusvalía. CONCEJO MUNICIPAL-Establecen mediante acuerdos las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía Previó en forma específica que los concejos municipales y distritales establecerán mediante

acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la ‘participación’ en la plusvalía en sus respectivos territorios. HECHOS GENERADORES-Participación de la plusvalía en las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas/HECHOS GENERADORESClasificación de acuerdo al POT Estableció como hechos generadores de esa participación las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas, según lo establecido en el artículo 8°, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo POT o en los instrumentos que lo desarrollen, y los enumera así:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-S especifican y delimitaran las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas Dispuso que en el mismo POT se especificaran y delimitaran las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas de este artículo a tener en cuenta

en conjunto o por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso. CONCEJO-Facultado para establecer la tasa de participación aplicable a la plusvalía generadora Facultó a los concejos para establecer la tasa de participación imputable a la plusvalía generada entre el 30% y el 50% del valor del metro cuadrado y las reglas para tal efecto. …los concejos ‘establecen’ en ‘acuerdos de carácter general’ tanto las normas para la ‘aplicación de la participación’ en la plusvalía (art. 74), como la tasa de participación imputable a la plusvalía generada (art. 79) PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado y el plazo Previó el procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado, y el plazo, contado desde la adopción del POT en el que se concretan las acciones urbanísticas que constituyen hecho generador de la participación de la plusvalía, para que el alcalde solicite que se proceda a estimar el mayor valor en las zonas o subzonas consideradas. … en el POT o los instrumentos que lo desarrollen se especifican y delimitan las zonas o subzonas beneficiarias de las acciones urbanísticas (art. 74), estas acciones que constituyan hechos generadores también deben estar contenidas o autorizadas en él (art. 8° parágrafo y art. 80), PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA-Efecto total para cada predio individual Con base en la determinación del efecto de plusvalía por metro cuadrado para cada zona o

subzona conforme al artículo anterior (80) el alcalde liquida el causado respecto de cada inmueble y aplica las tasas autorizadas por el concejo. Una vez la administración disponga de la liquidación del monto de la participación en plusvalía, expide el acto administrativo que la determina y que debe notificar en la forma y términos indicados. …El alcalde solicita se estime el mayor valor por metro cuadrado en cada zona o subzona dentro de los 5 días siguientes a la adopción del POT, … con base en la determinación del efecto plusvalía por metro cuadrado de cada zona o subzona objeto de participación el alcalde liquida el efecto plusvalía, causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma (art. 81). ACCIONES URBANÍSTICAS-Sobre uso del suelo …las ‘acciones urbanísticas’ sobre uso del suelo que incrementan su aprovechamiento generan beneficios de los cuales participan los municipios, Es decir que debe existir (i) un POT en el que se concretan las acciones urbanísticas que constituyen hechos generadores y en él o en los instrumentos que los desarrollen se delimitan las zonas o subzonas beneficiarias de esas acciones, (ii) un acuerdo de carácter 3 general en el cual el concejo ‘establece’ las normas sobre la ‘aplicación’ de la participación en la plusvalía y fija la tasa y, (iii) determinado el efecto plusvalía el alcalde solo tiene competencia para ‘liquidarla’. Se advierte que aun cuando en el POT se concretan las acciones urbanísticas y se indican las zonas o subzonas beneficiarias de éstas, ello no constituye la autorización específica de dichas acciones ni el nacimiento de la obligación consistente en la ‘participación’ del ‘efecto

plusvalía’. ESTATUTO DE RENTAS-Contempla los elementos de la plusvalía El municipio apelante esgrime principalmente el acuerdo 09 de 2010 (arts. 211 – 219) como la norma urbanística donde se encuentran los hechos generadores de la ‘participación en la plusvalía’ que considera suficiente, porque los elementos de la plusvalía en general se hallan en el ‘estatuto de rentas’ acuerdo 14 de 2001 (arts. 292 – 297), decreto municipal 080 de 2007 [(arts. 314 – 319) que compiló acuerdos 14 de 2001, 02 de 2002 modificatorio del anterior, 08 de 2002, 06 de 2007 sobre retención del ICA], y el decreto 111 de 2008. PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-El municipio lo revisó y ajustó por acuerdo Se observa que por medio del acuerdo 09 de 2010 el municipio ‘revisó y ajustó’ el POT que había sido adoptado en el acuerdo 011 de 2005, normativa que aun cuando debe contener las acciones urbanísticas (art. 8° parágrafo y art. 80 ley 388/1997) es distinta del acuerdo de carácter general que debe expedir el concejo municipal sobre la aplicación de la participación en la plusvalía. El citado acuerdo 09 de 2010 contiene la noción de plusvalía, los hechos generadores, las acciones urbanísticas, la estimación y liquidación del efecto plusvalía, de la manera como están consagrados en la ley, salvo la referente a la acción urbanística relativa al hecho de considerar parte del suelo rural como suburbano, en ‘área de actividad industrial’, que no le

quita el carácter de POT. El decreto 111 de 2008, normativa que está referida a los ‘ajustes’ realizados al ‘estatuto de rentas’ (decreto 080 de 2007), según las modificaciones autorizadas en el acuerdo 15 de 2008, en sus artículos 314 a 319 solamente se limitó a ‘reproducir' las normas de la ley 388 de 1997 que establecen los hechos generadores de la plusvalía (art. 74), su exigibilidad y cobro (art. 83), formas de pago (art. 84) y destinación de los recursos de la plusvalía. 4 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020120043901

Radicado: 21882

Asunto: Plusvalía – Acuerdo municipal Actor: ENRIQUE SARMIENTO ACOSTA Y OTRA De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El alcalde de Tocancipá (Cundinamarca) expidió el decreto 080 del 10 de diciembre de 2010, por medio del cual determinó el efecto plusvalía y el valor de la contribución respectiva por metro cuadrado para el suelo urbano y rural, con base en

la acción urbanística aprobada mediante acuerdo 09 de 2010 y los planos de localización, y distinguió entre los predios rurales menores a la unidad mínima de actuación urbanística objeto de integración predial, así como los mayores a esa unidad con mayor aprovechamiento permitido, y en ambos casos delegó en la gerencia de planeación la liquidación del valor de la contribución cuando se solicitara licencia urbanística con los fines allí anotados (parcelación o construcción, cambio de uso, transferencia de dominio). Dispuso la notificación de ese acto mediante tres avisos en adiciones dominicales de periódico de amplia circulación municipal y por edicto en la alcaldía y la gerencia de planeación, y concedió el recurso de reposición. El acto anterior fue confirmado mediante la resolución 595 del 27 de diciembre de 2011 en que el mencionado funcionario negó el recurso de reposición. 5

2. Los demandantes Enrique Sarmiento Acosta y Lucia Pinzón de Sarmiento interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el decreto y la resolución enunciada, en cuanto la participación de la plusvalía determinada y liquidada afectó el inmueble con matrícula inmobiliaria 176-6076 de su propiedad, al cual correspondió la suma de $355’348.000, como resultado de aplicar el valor de $7.815 por metro cuadrado al área del predio, al cambiar de rural industrial a suburbano industrial.

Solicitan que se declare que el predio no está sujeto a dicha participación y que se ordene la devolución con indexación de las sumas pagadas. En subsidio, que se gravara con la plusvalía que se estableciera en el proceso, descontando el valor por

valorización. Citaron como quebrantados los artículos 338 constitucional; 212 parágrafo del acuerdo 9 de 2010; 73, 76, 86, 87 de la ley 388 de 1997; 25 y 26 de la resolución 620 de 2008 del IGAC. En el concepto de violación adujeron la incompetencia del alcalde para fijar los hechos generadores, las bases gravables y demás elementos de la plusvalía, porque debió hacerlo el concejo mediante un acuerdo de carácter general en el que correspondía fijar las consideraciones sobre la misma. Agregó que no se podía cobrar dicha participación cuando previamente se liquidaba la contribución por las mismas obras de valorización programadas en el acuerdo del plan de ordenamiento territorial - POT, y que se habían aplicado indebidamente las normas sobre plusvalía porque los valores del metro cuadrado indicados como precio de referencia eran equivocados en cuanto el valor real era inferior, y por ello debían reducirse los asignados en el acto demandado.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca – Sub sección ‘C’ Descongestiónprofirió sentencia el 24 de marzo de 2015, en la cual declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, probada la objeción al dictamen pericial y anuló parcialmente la actuación demandada, respecto a la aplicación de las sumas fijadas al predio del demandante.

6 Estableció que el municipio no había expedido el acuerdo de carácter general para fijar los elementos esenciales de la plusvalía conforme lo indica la ley 388 de 1997 y el acuerdo 09 de 2010 en que se sustentó el decreto demandado, que pese a facultar

al alcalde para imponerla, no se refirió a ella, pero en todo caso correspondía al concejo mediante acuerdo general determinarla, razón por la que el alcalde carecía de facultades para tal efecto.

4. El municipio interpuso recurso de apelación con fundamento en que el tribunal confundió la norma urbanística donde se incluyen las normas generales y los hechos generadores sobre la participación en la plusvalía del artículo 73 de la ley 388 de 1997, con las normas tributarias del estatuto tributario municipal distintas del POT donde está regulada en general.

Agrega que carece de efectos que el acuerdo 09 de 2010 hubiera indicado la necesidad de un acuerdo general sobre plusvalía, por cuanto éste es una norma urbanística que contiene los elementos de la plusvalía para desarrollar el POT, en el cual no pueden estar los demás componentes esenciales que se encontraban plasmados desde antes en el estatuto de rentas. Cita las normas locales en que considera sustentada la plusvalía. 4.1. La parte demandante interpuso apelación adhesiva con el fin de que se ordene la devolución del valor pagado que fue negada por ausencia del soporte respectivo, teniendo en cuenta que se efectuó después de presentada la demanda, conforme a la certificación allegada como prueba en segunda instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación del municipio se debe determinar si no era necesario un acuerdo general sobre la plusvalía porque sus componentes esenciales se encontraban en las normas del estatuto de rentas, anteriores al acuerdo 09 de 2010 como norma urbanística que desarrolló el POT y contenía sus elementos, y si procede la

devolución del valor pagado por la demandante después de la demanda. 7

1. La plusvalía.

El artículo 82 constitucional impone al Estado el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual dispone que prevalezca sobre el interés particular. Igualmente otorga a las entidades públicas el derecho a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística, y les impone la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, en cuyo artículo 74 la define como el beneficio que generan las acciones urbanísticas1 que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, y que otorga el derecho a las entidades públicas a participar en esa plusvalía. Previó en forma específica que los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la ‘participación’ en la plusvalía en sus respectivos territorios. (art. 73) Estableció como hechos generadores de esa participación las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas, según lo establecido en el artículo 8°, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo POT o en los instrumentos que lo desarrollen, y los enumera así:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de

parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 1 Según el artículo 8° el ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades municipales referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.

Son acciones urbanísticas entre otras: clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, determinación espacios libres, de zonas no urbanizables, calificación y localización de terrenos para la construcción de viviendas de interés social, y todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio. 8

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Dispuso que en el mismo POT se especificaran y delimitaran las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas de este artículo a tener en cuenta en conjunto o por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso. (art. 74) Facultó a los concejos para establecer la tasa de participación imputable a la plusvalía generada entre el 30% y el 50% del valor del metro cuadrado y las reglas para tal efecto (art. 79) Previó el procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado, y el plazo, contado desde la adopción del POT en el que se concretan las acciones urbanísticas que constituyen hecho generador de la participación de la plusvalía,

para que el alcalde solicite que se proceda a estimar el mayor valor en las zonas o subzonas consideradas (art. 80) Con base en la determinación del efecto de plusvalía2 por metro cuadrado para cada zona o subzona conforme al artículo anterior (80) el alcalde liquida el causado respecto de cada inmueble y aplica las tasas autorizadas por el concejo. Una vez la administración disponga de la liquidación del monto de la participación en plusvalía, expide el acto administrativo que la determina y que debe notificar en la forma y términos indicados. (art. 81)

Según las normas comentadas: (i) las ‘acciones urbanísticas’ sobre uso del suelo que incrementan su aprovechamiento generan beneficios de los cuales participan los municipios, 2 El efecto total de la plusvalía, para cada predio individual, será igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie objeto de la participación en la plusvalía. (num. 3° art. 75 y 76) y será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la participación en la plusvalía (art. 77). Respecto de los hechos generadores indicados en tales normas.

9 (ii) los concejos ‘establecen’ en ‘acuerdos de carácter general’ tanto las normas para la ‘aplicación de la participación’ en la plusvalía (art. 74), como la tasa de participación imputable a la plusvalía generada (art. 79) (iii) en el POT o los instrumentos que lo desarrollen se especifican y delimitan las zonas o subzonas beneficiarias de las acciones urbanísticas (art. 74), estas acciones

que constituyan hechos generadores también deben estar contenidas o autorizadas en él (art. 8° parágrafo y art. 80), (iv) El alcalde solicita se estime el mayor valor por metro cuadrado en cada zona o subzona dentro de los 5 días siguientes a la adopción del POT, (v) con base en la determinación del efecto plusvalía3 por metro cuadrado de cada zona o subzona objeto de participación el alcalde liquida el efecto plusvalía, causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma (art. 81). Es decir que debe existir (i) un POT en el que se concretan las acciones urbanísticas que constituyen hechos generadores y en él o en los instrumentos que los desarrollen se delimitan las zonas o subzonas beneficiarias de esas acciones, (ii) un acuerdo de carácter general en el cual el concejo ‘establece’ las normas sobre la ‘aplicación’ de la participación en la plusvalía y fija la tasa y, (iii) determinado el efecto plusvalía el alcalde solo tiene competencia para ‘liquidarla’. Se advierte que aun cuando en el POT se concretan las acciones urbanísticas y se indican las zonas o subzonas beneficiarias de éstas, ello no constituye la autorización específica de dichas acciones ni el nacimiento de la obligación consistente en la ‘participación’ del ‘efecto plusvalía’.4

2. El caso.

El municipio apelante esgrime principalmente el acuerdo 09 de 2010 (arts. 211 – 219) como la norma urbanística donde se encuentran los hechos generadores de la ‘participación en la plusvalía’ que considera suficiente, porque los elementos de la

3 Resultado de los hechos generadores arts. 75 – 77. 4 En tal sentido la sentencia del 10 de septiembre de 2014 del Consejo de Estado, expediente 19402. 10 plusvalía en general se hallan en el ‘estatuto de rentas’ acuerdo 14 de 2001 (arts. 292 – 297), decreto municipal 080 de 2007 [(arts. 314 – 319) que compiló acuerdos 14 de 2001, 02 de 2002 modificatorio del anterior, 08 de 2002, 06 de 2007 sobre retención del ICA], y el decreto 111 de 2008 (arts. 314 – 319). Se observa que por medio del acuerdo 09 de 2010 el municipio ‘revisó y ajustó’ el POT que había sido adoptado en el acuerdo 011 de 2005, normativa que aun cuando debe contener las acciones urbanísticas (art. 8° parágrafo y art. 80 ley 388/1997) es distinta del acuerdo de carácter general que debe expedir el concejo municipal sobre la aplicación de la participación en la plusvalía (art. 74 ibídem). El citado acuerdo 09 de 2010 contiene la noción de plusvalía, los hechos generadores, las acciones urbanísticas, la estimación y liquidación del efecto plusvalía, de la manera como están consagrados en la ley, salvo la referente a la acción urbanística relativa al hecho de considerar parte del suelo rural como suburbano, en ‘área de actividad industrial’, que no le quita el carácter de POT. El decreto 111 de 2008, normativa que está referida a los ‘ajustes’ realizados al ‘estatuto de rentas’ (decreto 080 de 2007), según las modificaciones autorizadas en el

acuerdo 15 de 2008, en sus artículos 314 a 319 solamente se limitó a ‘reproducir' las normas de la ley 388 de 1997 que establecen los hechos generadores de la plusvalía (art. 74), su exigibilidad y cobro (art. 83), formas de pago (art. 84) y destinación de los recursos de la plusvalía (art. 85). En cuanto al decreto municipal 080 de 2007 reprodujo en los artículos 314 a 319 conforme se encuentran en la ley 388 de 1997, la noción de plusvalía, los hechos generadores, los montos de participación, los eventos de exigibilidad y cobro, las formas de pago y la destinación de los recursos. Dicho decreto compiló en tales términos el acuerdo 14 de 2001. Pues bien, el acuerdo de carácter general a que se refiere la ley 388 (art. 73), en concordancia con la cual lo dispuso el acuerdo 09 (art. 212 parágrafo) es necesario porque en él se establecen los hechos generadores del efecto plusvalía, no los que se refieren de manera general a dicho beneficio (art. 74 ley 388/1997), sino aquellos 11 sobre los cuales se genera como consecuencia de las ‘acciones urbanísticas específicas’, hechos que solo pueden estar contenidos en dicho acuerdo por disposición legal, acorde con el artículo 338 constitucional que impone a los concejos la determinación de tales hechos gravables conforme a la ley. A ese acto se refiere el artículo 73 de la ley 388 de 1997, el cual es distinto de los acuerdos en que el municipio haya adoptado las normas generales sobre los elementos de la plusvalía contenidos en la ley como regulación que se mantiene en

el tiempo de manera general, pero que no corresponde al hecho generador en sí que la origina por una decisión administrativa que configura una acción urbanística y que autorizan específicamente un uso o aprovechamiento del suelo (art. 74). En otras palabras, no es suficiente la reglamentación ‘general’ sobre plusvalía prevista en el estatuto de renta para que el municipio disponga cuando a bien lo tenga de cobrarla mediante un decreto del alcalde, entre otras razones porque en esa reglamentación solo se describen los hechos generadores, a diferencia de especificar cuál o cuáles de éstos la generan en una zona o subzona en particular, situación que establece el concejo, no solo por disponerlo así la ley 388 de 1997 (art. 74), sino en virtud del principio de representación, como corresponde a todos los tributos en general, razón por la cual carece de sustento la inconformidad del municipio. Acerca de la devolución solicitada por la parte actora se observa que en el expediente obra la certificación sobre el pago de $294’341.897 por concepto de participación en plusvalía efectuado el 29 de noviembre de 2012, respecto del mismo predio objeto de la actuación demandada (registro catastral 00000006001800). En consecuencia, se debe acceder a dicha solicitud teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones de nulidad respecto de la actuación demandada que impide el pago de a suma anotada por concepto de participación en el efecto plusvalía con intereses legales. 12 De conformidad con lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada y ordenar la devolución

del valor pagado conforme a lo anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado