PGN - PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUA - Regulación legal y constitucional

ACCIÓN POPULAR-Garantizar la efectividad y protección de los derechos colectivos en la prestación del servicio de acueducto COSA JUZGADA-Regulación COSA JUZGADA-Se configura cuando versa sobre el mismo objeto, causa e identidad jurídica de partes En concordancia con lo anterior, observa esta Delegada que en principio no se cumple los presupuestos para la aplicación de la cosa juzgada, porque para que se configure cosa juzgada, el artículo 332 del Código Civil exige que los procesos versen sobre el mismo objeto se funden en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. A primera vista, se observa .que no existe identidad de partes, ni se fundan en la misma causa, a pesar que se trate de la misma quebrada La Tigrera, se refieren a dos comunidades diferentes. PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUA-Herramienta de planeación y coordinación institucional/PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUA-Regulación legal y Constitucional Se reitera el PDA es una herramienta de planeación y coordinación institucional, no una norma de transferencia de competencias y funciones. La norma legal que determina las funciones de los departamentos en relación con la prestación de servicios básicos es la ley de recursos y competencias, Ley 715 de 2001, que desarrolló los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política. Procuradora Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado ivalenzuela@procuraduria,gov.co Carrera 10 Nº 15-82 Oficina 803 TEL. 5878750 Ext.: 14119-14118 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente AP 730012331000201000426 01

Concepto 215 - 2011 - IUS 420208 Bogotá D.C., 7 de diciembre de 2011 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: María Elizabeth García González Referencia: 730012331000201000426 01

Asunto: Acción Popular.

Actor: Procuraduría II Judicial Ambiental y Agraria para el Tolima

Demandado: Departamento del Tolima y Otros.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. ANTECEDENTES 1.- Los hechos de la demanda se compendian de la siguiente forma: En visita que realizó la Procuraduría el 23 de junio de 2009, a la comunidad de la Vereda La Tigrera en el Municipio de Ibagué, encontró diferentes irregularidades relacionadas con la prestación del servicio de acueducto a dicha comunidad, que cuenta con alrededor de 105 usuarios y una población cercana a las 525 personas. Entre otros hechos constató que no existe un acueducto totalmente establecido, y que el servicio es recibido de la Vereda Los Túneles, cuya asociación de usuarios es

3 Expediente AP 730012331000201000426 01 la que maneja el acueducto que tomas sus aguas de la quebrada la Tigrera que no sólo surte a las dos veredas sino a varios acueductos comunitarios de la ciudad de Ibagué. Asimismo, que se presentan problemas de contaminación por asentamientos humanos y actividades pecuarias, se han presentado deslizamientos y derrumbes en las proximidades del nacimiento de la quebrada, por falta de planes de reforestación y conservación de fuentes hídricas. La infraestructura del acueducto es deficiente, pues no posee planta de tratamiento para agua potable, ni instalación de equipos de laboratorio, ni mantenimiento técnico, no existe cerco de protección en la presa, ni en los tanques de almacenamiento, ni se cuenta con un tanque desarenador para un mínimo tratamiento del líquido. Adicionalmente, se encontró que no existe ningún tipo de control del consumo y del análisis químico realizado se determinó que el agua no era apta para el consumo humano.

2. La Procuraduría II judicial Ambiental y Agraria para el Tolima, instauró acción popular, contra el Departamento del Tolima – Secretaria de Salud Departamental, el Municipio de Ibagué –Secretaria de Salud Municipal, CORTOLIMA, e IBAL S.A.

E.S.P., con el fin que se garantice la efectividad y protección de los derechos colectivos consagrados en el capitulo II de la Constitución Política, y se garantice el goce a un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, así como los demás intereses

de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, la seguridad y salubridad publicas, el acceso a la infraestructura de servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Solicitó las siguientes pretensiones: “.- Que se declare que el municipio de Ibagué a través del alcalde o quien haga sus veces, junto con la Secretaria de Salud Municipal, son responsables por la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuyo amparo se solicita mediante esta acción, al 4 Expediente AP 730012331000201000426 01 no suministrar en forma eficiente y oportuna a los habitantes de la Vereda La Tigrera, el servicio de acueducto en las condiciones que establece la Ley. .- Que se declare que el Departamento del Tolima, representado por el Gobernador y la Secretaria de Salud Departamental, son responsables por la vulneración de los derechos colectivos anteriormente mencionados, por haber omitido y contribuido a que el Municipio de Ibagué, incumpla su obligación legal de prestar el servicio público de acueducto en las condiciones que la ley establece, basados en los principios de concurrencia, subsidiaridad y coordinación. .- Que se declare que CORTOLIMA es responsable por la vulneración de los derechos e intereses colectivos anteriormente mencionados, por haber omitido su función de protección de la cuenca y ronda hídrica de la quebrada La Tigrera de esta ciudad .- Que se declare que la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. es responsable por la vulneración de los derechos colectivos anteriormente mencionados. .- Que se ordene al Municipio de Ibagué y a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y

Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P., realizar las acciones técnicas y administrativas para crear un sistema de acueducto adecuado, en donde se puedan puntualizar y priorizar las acciones a realizar y su incidencia para garantizar el suministro y la calidad del agua potable a la comunidad de la Vereda la Tigrera de esta ciudad. .- Que se ordene al Municipio de Ibagué así como a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P., cumplir con lo establecido en el Decreto NO. 1575 de 2007 del Ministerio de la Protección Social y Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial y por lo tanto adelantar las medias y gestiones que técnica y administrativamente resulte necesarias para garantizar el suministro de agua potable a la comunidad de la Tigrera de Ibagué. .- Que se ordene al Departamento del Tolima por medio de la Secretaria de Salud, tomar las medidas necesarias para formular las recomendaciones necesarias para asegurar que se suministre la calidad y cantidad de agua necesarias para la vida digna. .- Que se ordene a CORTOLIMA que emprenda las diferentes labores de conservación y mantenimiento de la quebrada La Tigrera, así como que adelante las acciones correspondientes con la asignación de la concesión de agua para el acueducto de esta comunidad, debido a problemas de deforestación y contaminación a la que esta expuesta”. 3.- El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 15 de julio de 2011, amparo los derechos colectivos sustento de la demanda, teniendo en cuenta la valoración de las pruebas aportadas y las ordenadas de oficio.

Concluyó que la Vereda de La Tigrera del Municipio de Ibagué no cuenta con una infraestructura de servicios que permita que se le garantice el acceso al suministro de agua potable en forma efectiva y eficiente, por lo cual declaró la vulneración de los derechos colectivos y ordenó la protección efectiva de los mismos. 5 Expediente AP 730012331000201000426 01 Para tal efecto ordenó que el Municipio como principal obligado deberá realizar todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias, para que de una manera técnica y a costos razonables, se garantice el suministro permanente de agua potable a esa comunidad, coordinando con el IBAL, el Departamento del Tolima, y Cortolima, de acuerdo con sus competencias, las obras, adecuaciones, instalaciones, asignación de concesiones, y cualquier otro trámite a que haya lugar. 4.- La Corporación Autónoma Regional del Tolima, CORTOLIMA, por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, sustentando que se presenta cosa juzgada, porque el caso del acueducto del Barrio los Túneles de Ibagué ya fue fallado en segunda instancia por acción que ejerciera el doctor WILSON LEAL ECHEVERRY, cuya radicación fue 1520 de 2004. La primera instancia correspondió a juzgado segundo administrativo de Ibagué y la segunda se fallo el 13 de junio de 2007 con ponencia del doctor JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO. 5.- El Departamento del Tolima por intermedio de apoderado judicial presentó recurso de apelación contra la sentencia, manifestando que el a quo utiliza como fundamento para declarar responsable al departamento las funciones que le

corresponden en relación con la inclusión del proyecto en el Plan Departamental de Aguas, sin tener en cuenta la estructura de los Planes Departamentales de Aguas ni su naturaleza jurídica. Luego de transcribir apartes del concepto SSPD -OJ2009-031 de 9 de enero de 2009 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Decreto 3200 de 2008 sobre los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Aguan y Saneamiento señaló que dichos planes establecen unos deberes, derechos y procedimientos que no pueden ser eludidos y frente a los cuales el Departamento ha dictado los correspondientes actos administrativos, como son la Ordenanza 014 de 3 de marzo de 2008 y el Decreto 0688 de 30 de abril de 2009, cumpliendo de esta forma lo mandado por la ley y en consecuencia, no existe omisión del Departamento que vulnere el derecho solicitado en amparo en la presente acción popular. 6 Expediente AP 730012331000201000426 01 Concluye que de acuerdo con la estructura operativa de los PDA, compete al gestor, que en este caso es la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL TOLIMA S.A. E.S.P. “EDAT”, desarrollar las funciones establecidas en el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008, entre las cuales se encuentra la de “gestionar y/o implementar directamente y/o en conjunto con los participantes del PDA, alternativas de financiación de proyectos en el marco del PDA” En consecuencia, consideró que no es responsabilidad del Departamento del Tolima como ente territorial realizar gestiones administrativas y presupuestales para brindar

acompañamiento a los municipios en la presentación de sus proyectos de inversión sobre los acueductos, como se ordenó en el fallo recurrido. Esta tarea corresponde a la empresa EDAT S.A. E.S.P. como ente descentralizado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en relación con la acción popular presentada por la Procuraduría II judicial Ambiental y Agraria para el Tolima, para garantizar el acceso al suministro de agua potable en forma efectiva y eficiente a la comunidad de la Vereda La Tigrera del Municipio de Ibagué – Tolima. En atención a los motivos de inconformidad de los recurrentes es pertinente determinar (i) si se presenta cosa juzgada; y (ii) si el Departamento del Tolima no es responsable de realizar gestiones administrativas y presupuestales para brindar acompañamiento a los municipios en la presentación de sus proyectos de inversión sobre los acueductos objeto de la decisión. 1.- Para dichos efectos, es menester revisar el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil que señala los eventos necesarios para la existencia de la cosa juzgada. ARTÍCULO 332. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por 7 Expediente AP 730012331000201000426 01

acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. (Subrayados fuera de texto) Observa el Ministerio Público que Cortolima afirma que el caso del acueducto los Túneles fue fallado incluso en segunda instancia por acción que ejerciera el doctor WILSON LEAL ECHEVERRY, cuya radicación fue 1520 de 2004, por el doctor JOSE

ALETH RUIZ CASTRO.

En concordancia con lo anterior, observa esta Delegada que en principio no se cumple los presupuestos para la aplicación de la cosa juzgada, porque para que se configure cosa juzgada, el artículo 332 del Código Civil exige que los procesos versen sobre el mismo objeto se funden en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. A primera vista, se observa .que no existe identidad de partes, ni se fundan en la misma causa, a pesar que se trate de la misma quebrada La Tigrera, se refieren a dos comunidades diferentes.

Asimismo, observa el Ministerio Público, que el hecho de mencionar al acueducto de los Túneles como objeto de la acción, no comprueba que no existan los fundamentos de hecho y de derecho que fueron la causa de la presente acción popular; es decir, la ausencia de un acueducto técnico y eficiente, y la prestación del servicio de agua potable para la Vereda La Tigrera, razones por las cuales no existe identidad de objeto ni de causa con el actual proceso. Lo anterior es suficiente para concluir que este cargo no esta llamado a prosperar. 2.- Afirma el Departamento que no es responsable de realizar gestiones administrativas y presupuestales para brindar acompañamiento a los municipios en la presentación y ejecución de proyectos de agua potable, porque de acuerdo con la 8 Expediente AP 730012331000201000426 01 normatividad de los PDA, no le corresponde esa función y además, las funciones que le corresponden como entidad territorial frente a los Planes de Aguas, fueron trasladadas a un establecimiento público denominado EDAT S.A. E.S.P. Afirmación a todas luces superficial e inaceptable para Ministerio Público, pues, desconoce no sólo los principios constitucionales, sino demuestra total desconocimiento de las funciones básicas de las entidades territoriales departamentales frente a los municipios en el tema de los servicios públicos. Para empezar corresponde aclarar al Departamento que el Decreto 3200 de 2008 dicta normas sobre los planes departamentales para el manejo empresarial de Servicios de Agua y Saneamiento en el nivel departamental; es decir, son el desarrollo de una política nacional, como un conjunto de estrategias de planeación y coordinación institucional para el cumplimiento de metas sectoriales incluidas en el

CONPES SOCIAL 091 de 2005; por ello, sus funciones son de carácter institucional y no pueden ser trasladadas ni asumidas por establecimientos públicos del nivel territorial. Con sólo revisar el artículo 4º del Decreto en mención se puede constatar que los actores del PDA son: El Departamento, Los Municipios y/o Distritos, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Departamento Nacional de Planeación, y las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios; las demás entidades ya sean personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, mediante el aporte de recursos financieros y/o técnicos y/o humanos tienen la calidad de participantes vinculados. Se reitera el PDA es una herramienta de planeación y coordinación institucional, no una norma de transferencia de competencias y funciones. La norma legal que determina las funciones de los departamentos en relación con la prestación de servicios básicos es la ley de recursos y competencias, Ley 715 de 2001, que desarrolló los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, así: 9 Expediente AP 730012331000201000426 01

ARTÍCULO 74. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN OTROS SECTORES.

Los Departamentos son promotores del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas, corresponde a los Departamentos el ejercicio de las siguientes competencias: 74.1. Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos

en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios. 74.2. Promover, financiar o cofinanciar proyectos nacionales, departamentales o municipales de interés departamental. 74.3. Administrar los recursos cedidos por la Nación, atendiendo su destinación legal cuando la tengan. 74.4. Promover la armonización de las actividades de los Municipios entre sí, con el Departamento y con la Nación. 74.5. Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los Municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar. 74.6. Realizar el seguimiento y la evaluación de la acción de los municipios y de la prestación de los servicios a cargo de estos e informar los resultados de la evaluación y seguimiento a la Nación, autoridades locales y a la comunidad. 74.7. Promover y fomentar la participación de las entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios que deben prestarse en el departamento. 74.8. Adelantar la construcción y la conservación de todos los componentes de la infraestructura de transporte que les corresponda. 74.9 Desarrollar y ejecutar programas y políticas para el mantenimiento del medio ambiente y los recursos naturales renovables. 74.10. Coordinar y dirigir con la colaboración de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades de control y vigilancia ambientales intermunicipales, que se realicen en el territorio del departamento. 74.11. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de

convenios para el mismo efecto. (...) ARTÍCULO 76. COMPETENCIAS DEL MUNICIPIO EN OTROS SECTORES. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1. Servicios Públicos Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos. 10 Expediente AP 730012331000201000426 01 (…) 76.5. En materia ambiental 76.5.1. Tomar las medidas necesarias para el control, la preservación y la defensa del medio ambiente en el municipio, en coordinación con las corporaciones autónomas regionales. 76.5.2. Promover, participar y ejecutar programas y políticas para mantener el ambiente sano. 76.5.3. Coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades permanentes de control y vigilancia ambientales, que se realicen en el territorio del municipio. 76.5.4. Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire. 76.5.5. Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con otras entidades públicas,

comunitarias o privadas, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua. 76.5.6. Realizar las actividades necesarias para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y microcuencas hidrográficas. 76.5.7. Prestar el servicio de asistencia técnica y realizar transferencia de tecnología en lo relacionado con la defensa del medio ambiente y la protección de los recursos naturales. De la lectura de las normas transcritas no queda duda de las competencias departamentales para asesoría, técnica financiera, administrativa y financiera para la prestación del servicio público de acueducto y que por omisión en el cumplimiento de dicha función se presentan los hechos que dieron lugar a la acción popular; asimismo, está en el deber legal de contribuir a la prestación de los servicios a cargo de los municipios, y complementar su actuación cuando éstos presenten deficiencias como se encuentra plenamente demostrado en el sumario. De lo anterior se puede concluir que este cargo no tiene vocación de prosperidad. Por las razones expuestas, esta Procuraduría Delegada considera procedente, que la Honorable Sala se sirva confirmar la sentencia apelada De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado