PGN - PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Competencia en procedimiento y monto a reconocer por recobro

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., enero 31 de 2006. Alegato No. 10 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta Radicado: 2005000115 01

Actor: GONZALO CORREA HERRERA

Asunto: Acción Pública de Nulidad.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano Gonzalo Correa Herrera, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó se declare la nulidad parcial del artículo 19 de la Resolución 3797 de noviembre 11 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela y contra el inciso segundo del artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos: 2 1.- Incompetencia del Ministerio de la Protección Social para expedir la norma. El Ministerio de la Protección Social extralimitó sus funciones y usurpó la competencia otorgada por la Ley 100 de 1993 al Consejo Nacional de Seguridad

Social en Salud al determinar que las entidades promotoras en Salud EPS debían suministrar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, ni en el Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y fijando en qué porcentajes y en qué forma se harían los recobros, ya que aquí procede un reembolso del 100% de lo pagado por la EPS. El Ministerio de la Protección Social sólo puede dictar normas en lo que se refiere a la reglamentación del Sistema de la Seguridad Social en Salud que se encuentren amparadas en las facultades que expresamente le otorga la Ley 100 de 1993, artículo 173. El Ministerio no cuenta con facultad alguna para obligar a las entidades promotoras de salud EPS a suministrar medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud POS, ni hacer uso del dinero depositado en el FOSYGA, ya que dichas actividades están expresamente radicadas por la Ley 100 de 1993 en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, así lo dispone el artículo 172 numerales 1, 3, 5 y 12. El Ministerio de Protección Social no tiene facultad para cambiar o ampliar los medicamentos incluidos en el POS por el Consejo en el Acuerdo 228 de 2002, tampoco para determinar los criterios de utilización o distribución del Fondo de Solidaridad y Garantía, tal como lo hizo al expedir la norma demandada, pues de acuerdo con los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993, es competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. No existe fundamento constitucional o legal que permita que el pago por reconocimiento y recobro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de

3 Salud POS y que bien vía tutela o Comité Técnico Científico se imponga a las Entidades Promotoras de Salud EPS, no sea del 100% del valor de los medicamentos o servicios suministrados, en cuanto no fueron tenidos en cuenta para el cálculo financiero realizado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para fijar la unidad de pago por capitación, con la cual se mide el pago que se debe hacer a cada entidad promotora de salud por afiliado. En síntesis las EPS tienen derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por los medicamentos no incluidos en el POS, con o sin homólogo, bien ordenados por mandato de sentencia de tutela o por procedimiento de Comité Técnico Científico. Agrega que ni el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni el Ministerio de la Protección Social cuentan con facultades para obligar o regular frente a las Entidades Promotoras de Salud EPS, materias o asuntos que se extralimiten en la regulación específica del Plan Obligatorio de Salud, ni obligar a las EPS a prestar y suministrar medicamentos por fuera o excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, o definir mecanismos de financiación que afecten el equilibrio económico financiero del sistema cargando a la Unidad de Pago por Capitación UPC, aspectos no contemplados en la determinación de la misma. 2.- Violación de normas legales y reglamentarias.- a.- Por exceder el Plan Obligatorio de Salud. La Ley 100 de 1993, creó las Entidades Promotoras de Salud EPS, circunscribiendo la delegación que hace el Estado para prestar el servicio de salud única y exclusivamente a aquellos

servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, luego no esté allí incluido no obliga a las EPS, y su inclusión en normas jurídicas como las demandadas es abiertamente ilegal e inconstitucional. Así el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, lo dispone en el literal e) y el artículo 162 ibídem, razón por la cual el Ministerio invadió esferas del Consejo y éste tampoco tiene competencia para imponer a las entidades prestadoras de salud, 4 proveer servicios o suministrar medicamentos no incluidos en el POS, pues la ley es clara al limitar las actividades de las EPS, las cuales de conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, es única y exclusivamente prestar los servicios y otorgar los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POSy cualquier Acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o Resolución del Ministerio de la Protección Social no puede entrar a fijar obligaciones adicionales como ocurre en este caso. b.- También se desconocen las disposiciones contenidas en los artículos 2° y 8° del Decreto 806 de 1998, porque el responsable de garantizar la salud es el Estado, y la obligación que se impone a las EPS en las normas acusadas es contraria al ordenamiento jurídico por estar fuera del POS, independientemente de la existencia de un medicamento con o sin homólogo. 3.- Las disposiciones acusadas imponen cargas económicas injustificadas a las Entidades Promotoras de Salud.- Las Unidades de Pago por Capitación se establecieron para los servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, luego cualquier otro

servicio o medicamento que sean obligadas a prestar las EPS, no tiene previamente establecida una remuneración, servicio que debe ser cubierto por el Estado en un 100% y si lo presta la EPS debe reconocérsele el 100% de su valor y no una parte como lo establecen las normas acusadas, con independencia de la existencia de homólogos en el POS. El artículo 218 de la Ley 100 de 1993, creó el Fondo de Seguridad y Garantía que debe pagar a las EPS los servicios que prestan dentro del Plan Obligatorio de Salud, quedando por fuera los servicios no incluidos y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sólo está legitimado para determinar los criterios de utilización y distribución, pero nunca para incluir aspectos a cargo de las EPS no incluidos expresamente en el POS. 5 Al ser el Estado el responsable de las prestaciones no incluidas en el POS debe asumir su costo íntegramente y no parcialmente, so pena de desequilibrar el sistema y desconocer las citadas normas. Contestación de la demanda.- El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderada, contestó la demanda y defendió la legalidad de la norma acusada en los siguientes términos: 1.- Incompetencia del Ministerio de la Protección Social y del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para expedir las disposiciones acusadas. Carece de fundamento el accionante cuando afirma que la actuación administrativa desconoce lo establecido en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el cual le asignó al CNSSS la función de determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fosyga, pues lo dispuesto en la norma

cuestionada no es un criterio de distribución de recursos, sino uno de los aspectos o trámites a través de los cuales se da aplicación al procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela. Lo dispuesto en la Resolución 3797 de 2004, se limita a prever el trámite y fijar los parámetros para efectos del cumplimiento, entre otras, de las decisiones judiciales, de lo cual no le es dable sustraerse a ninguna autoridad, función que no constituye la de fijar los criterios de distribución de los recursos del Fosyga que siempre ha ejercido el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por virtud de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002 y el 218 de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta adscrita al hoy Ministerio de la Protección Social, sin personería jurídica; 6 corresponde entonces al Ministerio de la Protección Social señalar las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y el recobro ante el FOSYGA, de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico. Es el ministerio de la Protección Social el ente al cual se encuentra adscrito el Fondo y ejerce la Dirección y Control integral del mismo, así lo dispone el Decreto 1283 de 2002, artículo 5°. Resulta equivocado afirmar que el establecimiento del procedimiento para el recobro ante el Fosyga como consecuencia de fallos de tutela comporte la

abrogación de una competencia que no le corresponde al Ministerio de la Protección Social, pues éste al expedir la Resolución 3797 de 2004, de la única facultad y competencia que hizo uso fue la de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS y demás entidades del SGSSS. Fundamenta el accionante la violación del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, en el infundado y absurdo planteamiento según el cual a través de las normas demandadas el Ministerio de la Protección Social estaría obligando a las EPS a suministrar medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud ni hacer uso del dinero depositado en el Fosyga, pues dichas actividades están asignadas al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Ministerio de la Protección Social no está obligando a las EPS a suministrar medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud, sino que en acatamiento de la jurisprudencia constitucional sobre la materia y sobre los reiterados pronunciamientos judiciales impuestos a cargo del Estado, al cual le corresponde establecer las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida, viéndose precisado a disponer lo necesario para posibilitar la formulación y suministro de medicamentos no incluidos en el POS. El Acuerdo 83 de 1997, dispuso en el artículo 8°, que: 7 “Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo. Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar,

serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía. En el caso de que la formulación de dichos medicamentos se asocie a patologías que correspondan a las clasificadas como de alto costo, éstos harán parte del recobro al reaseguro. El Ministerio de Salud reglamentará la conformación de comités técnicocientíficos dentro de las EPS, ARS e IPS los cuales establecerán las condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo-efectividad. En estos comités se tendrá en cuenta la participación de un representante de los usuarios”. No es el Ministerio el que ha dispuesto que los dineros por esos conceptos corran por cuenta de los recursos del FOSYGA, sino la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, en virtud de la cual se ha considerado necesario y justificable la inclusión de medicamentos esenciales y genéricos del POS, justamente para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas. Desconoce el actor además que el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 establece las funciones del Ministerio y en el numeral 3° determina que es él quien expide las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por parte de las EPS e IPS y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Es en ejercicio de esta 8 disposición que el Ministerio de la Protección Social expide la Resolución 3797 de 2004. El actor desconoce el papel reconocido al Consejo en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 171 de la Ley 100 de 1993 le dio

el carácter de organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter permanente, alcance que ha sido señalado además por la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 1995. Resulta necesario precisar en todo caso que las EPS, no solo cuentan con la Unidad de Pago por Capitación, sino además con el recaudo de las cuotas moderadoras y copagos, recursos de los planes complementarios, comisiones por la prestación de servicios de salud a las Administradoras de Riesgos Profesionales, el porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones antes de su compensación y otros recursos propios tales como la venta de servicios, otros rendimientos financieros y recursos de capital, así como por concepto de recobro de medicamentos y fallos de tutela que son reconocidos por el FOSYGA. Reclama el actor el reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS, como consecuencia de fallos de tutela o de autorización emitida por el Comité Técnico Científico, como consecuencia de un presunto desequilibrio económico resultante del reconocimiento de un porcentaje distinto del 100% del valor de los medicamentos NO POS suministrados en estos eventos no está acreditado en ninguna parte sea el porcentaje que deba reconocerse, como tampoco la existencia de desequilibrio económico alguno en relación existente entre el Estado y las EPS o insuficiencia de la UPC. De otra parte, el FOSYGA se nutre de los recursos provenientes de las cotizaciones obligatorias que realizan los afiliados y los recursos estatales cuyo 9 objeto es garantizar la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS-.

Adicionalmente, en forma transitoria, hasta tanto se logre la universalidad de la afiliación, el estado garantiza la prestación de los servicios de salud a través de la red pública y las instituciones privadas que tienen contrato con el Estado, el contenido del Plan Obligatorio de Salud, además de las actividades de educación, información y fomento de la salud y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad, incluye el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, tanto los definidos en los planes de beneficios como los que se encuentran por fuera de ellos. En virtud de la relación EPS-Estado, cuando a las EPS les corresponda asumir un mayor valor pueden repetir contra el Estado, FOSYGA, subcuentas de compensación y de promoción y prevención o con presupuesto del Ministerio de la Protección Social, cuando se incurre en el cubrimiento de las atenciones en salud no previstas en la delegación. 2.- No es cierto que las disposiciones acusadas hayan modificado el Plan Obligatorio de Salud, sino que posibilitan la formulación de medicamentos que no están en el listado y en circunstancias que resultan ineludibles, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, tal como lo hizo el Acuerdo 83 de 1997, artículo 8°, luego el 1° del Acuerdo 110 de 1998 y posteriormente el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002. Tampoco es válido ni procedente afirmar que lo dispuesto en el artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 comporte una modificación al Plan Obligatorio de Salud

y una invasión de la esfera del Consejo al obligar a las entidades promotoras de salud a suministrar medicamentos no incluidos en el POS, pues dicha disposición en ninguna parte obliga a las entidades promotoras de salud a suministrar 10 medicamentos no incluidos en ellos, sino que reglamenta el funcionamiento de los Comités Técnico-Científicos y establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, en los eventos en que se suministran medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, previa aprobación del Comité Técnico Científico, todo ello se reitera con el fin de garantizar los derechos fundamentales de las personas, amparados constitucionalmente, y que el demandante supedita o ignora cuando afirma que lo que dichas normas comportan es la violación de normas constitucionales y legales que ni son ciertas ni resultan vulneradas, pues justamente la jurisprudencia constitucional ha fundado el amparo de los derechos fundamentales en las normas acusadas. 3.- No existe desviación de poder ni extralimitación de funciones por el hecho que las autoridades hayan expedido las normas con fundamento en la ley y acatando la jurisprudencia para que exista la posibilidad de acceder en determinados casos a la provisión de medicamentos, con el correspondiente procedimiento de recobro, pues las normas acusadas se ajustan al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 4.- No puede alegarse la violación de los artículos 2 y 7 del Decreto 806 de 1998,

pues estas disposiciones además de limitarse a enunciar y reproducir contenidos propios de la Ley 100 de 1993, no pueden limitar ni restringir el alcance de la facultad específica y concreta que en materia de definición de los aspectos centrales del Sistema General de Seguridad Social en Salud le atribuyó la Ley 100 de 1993 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entre otros en el artículo 172, el cual en sus numerales 1 y 5 le habilitó expresa y exclusivamente para definir el Plan Obligatorio de Salud, según las normas del régimen contributivo y subsidiado, así como los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de dicho plan, definiciones a través de las cuales puede abarcarse o entenderse implícita la posibilidad de autorizar el suministro de los medicamentos que no estén en el POS, siempre y cuando se trate de garantizar los derechos a la 11 vida y a la salud, como lo ha entendido y determinado la jurisprudencia constitucional. 5.- En cuanto al artículo 19 parcial de la Resolución 3797 de 2004, en ninguno de sus apartes establece obligación alguna no incluida en el Plan Obligatorio de Salud, a cargo de las EPS, sino que simplemente señala el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. Además, fue proferida por el Ministerio de la Protección Social con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el cual lo faculta de manera plena para expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud y demás entidades pertenecientes al Sistema.

6.- Las normas acusadas no violan los artículos 156 literales e y f y 182 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no consagran ninguna disposición relativa a las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino que se refieren a la cotización de los afiliados de los afiliados y a la UPC del Plan Obligatorio de Salud, materias que no son objeto de la demanda. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el actor se declare la nulidad parcial del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y de fallos de tutela y de el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor: Artículo 19º. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará 12 sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma: a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por

el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad. b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor. c) … Al valor resultante de los literales de que trata el presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que las EPS, EOC o ARS que le corresponda al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. En el evento de que la EPS, EOC o ARS demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue 13 negado, el monto a reconocer y pagar por los medicamentos de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, será el total del valor facturado por el proveedor. Para estos efectos, se deberá anexar el acta del CTC como

soporte del recobro. ARTICULO 8º.- Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico. Si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las entidades obligadas a compensar o A.R.S. Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía. El problema jurídico radica en establecer si el Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tienen competencia, el primero para establecer el procedimiento y monto a reconocer por recobro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud y el segundo para disponer que el suministro de medicamentos no incluidos en el POS deberá efectuarse con cargo a las entidades obligadas a compensar o A.R.S., cuando el precio es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar y por el Fondo de Solidaridad y Garantía cuando excede o es superior a dicho monto. La Corte Constitucional en sentencia C-577 de 1995, señaló la naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: 14 “37. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es creado por el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, como un organismo de concertación de carácter permanente, adscrito al Ministerio de Salud, encargado de la

dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Este órgano está conformado por el ministro de salud - quien lo preside -; el ministro de trabajo y seguridad social o su delegado; el ministro de hacienda y crédito público o su delegado; dos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud; dos representantes de los empleadores; dos representantes de los trabajadores; el representante legal del Instituto de Seguros Sociales; un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS; un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud; un representante de los profesionales del área de la salud, y un representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural. Se trata de un órgano plural de concertación entre funcionarios de sector central, descentralizado y miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de salud. Las decisiones del Consejo tienen carácter concertado. A través de ellas se desarrolla el principio constitucional de la democracia participativa consagrado, entre otros, en el preámbulo, y en los artículos 1 y 103 de la Carta”. Son funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según el artículo 172 de la Ley 100, las siguientes: (1) definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado; (2) definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema; (3) definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación; (4) definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud; ( 5) definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte

15 del Plan Obligatorio de Salud; (6) definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales; (7) definir el régimen de pagos compartidos; (8) definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo; (9) definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención para los distintos tipos de riesgo; (10) recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgo catastrófico, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias; (11) reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud; (12) ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía; (13) presentar ante las Comisiones séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (14) adoptar su propio reglamento; (15) las demás que le sean asignadas por Ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo”. En numerosas sentencias de tutela la Corte Constitucional ha dispuesto inaplicar las disposiciones legales y reglamentarias cuando esté de por medio la vida y la salud del paciente y el medicamento o tratamiento adecuados no se encuentren

dentro del POS, así en sentencia T-0001 de 2005 dispuso: Tercera. Reiteración de jurisprudencia - Inaplicación de las normas legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del P.O.S. Esta Corporación ha considerado que en aquellos casos en los que la salud y la vida de un individuo se encuentren seriamente comprometidas sino se 16 efectúa un procedimiento quirúrgico o no se suministra un medicamento, por ejemplo, con el argumento de que éstos se encuentran excluidos del POS por así disponerlo una norma legal o reglamentaria, el juez de tutela con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, deberá inaplicarla1. La Corte ha precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario se deben demostrar unos requisitos, pues de ese modo lo que se busca es preservar el equilibrio financiero: a) que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal de la persona; b) que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y d) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo 2 .

(Sentencia T704 de 2004 M.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto. 1 Sentencia T-150 de 22 de febrero de 2000. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T704 de

2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Sentencias SU-111 de 1997; SU-480 de 1997 ; T-236 de 1998 ; T-283 de 1998, T-560 de 1998, T-409 de 2000 y T-704 de 2004.

17 Debe entenderse que cuando alguien acude ante este mecanismo de defensa judicial, argumentando que la negativa en la prestación del servicio médico asistencial requerido, está afectando sus derechos fundamentales, el juez de tutela deberá verificar cual es la razón que sustenta su negativa. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial al ser el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el máximo órgano del Sistema General de Seguridad Social en Salud y tener a su cargo la administración y coordinación del sistema, tiene competencia para establecer a qué entidad le compete asumir el costo de los medicamentos suministrados por fuera del POS, bien sea a las ARS o al FOSYGA, según que los costos superen el monto de la unidad por capitación, pues así lo dispone el artículo 218 de la Ley 100 de 1993