PGN - PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Trasplante de células madre

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 22 de julio de 2010 Alegato No. 067/10 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Referencia: Expediente No. 110010324000200600120 00

Actor: Salud Total S.A.

Demandado: Ministerio de la Protección Social Acción: Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades Constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Salud Total –EPSAdministradora del Régimen Subsidiado S.A., por medio de apoderado, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del concepto No. 189351, suscrito por la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Director General de la Gestión de la Demanda, mediante el cual, a juicio del actor, determina incluir en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, el procedimiento denominado Transplante de Células de Cordón Umbilical. Fundamenta su pretensión en los siguientes cargos: 1.- Violación de la ley al incluir en el Plan Obligatorio de Salud el trasplante de células de cordón umbilical como modalidad del transplante de médula ósea siendo aquél un tratamiento experimental y estando prohibido por la normatividad

en seguridad social. 2.- Violación directa de la ley consistente en la trasgresión del principio de equilibrio financiero consagrado en el artículo 27 de la Ley 100 de 1993. 3.- Incompetencia de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS y del Director General de la Gestión de la demanda para definir el alcance del Plan Obligatorio de Salud -POS-. El actor desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: En primer lugar hace una extensa referencia sobre la naturaleza del acto cuyo control de legalidad impetra, con el objeto de afirmar que el concepto acusado, es susceptible de control jurisdiccional, fundado en los siguientes razonamientos: El concepto de que trata el presente asunto reúne las características de acto administrativo, ya que el mismo fue la respuesta al requerimiento que hiciera la EPS Salud Total a la autoridad que define el Plan Obligatorio de Salud -POSpara que con base en sus competencias legales y sus insumos técnicos y financieros, estableciera si el Transplante de Células de Cordón Umbilical hacía o no parte del POS. A juicio de la actora, tal definición, al tratar de ampliar servicios o incluirlos vía interpretación, tiene efectos jurídicos concretos debido a que la Secretaría Técnica del CNSSS, modificó derecho al incluir en el POS el mencionado procedimiento. Además, por ser respuesta a una consulta de uno de los actores del Sistema y provenir la respuesta, de la Secretaría Técnica del CNSSS, invocando las competencias y responsabilidades del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se debía adoptar como obligatorio por los funcionarios e instancias que

deban interpretar el contenido del POS y reconocer los pagos a las EPS. Bajo estas premisas estima la accionante que se desconoce la Ley, en cuanto al adoptar dicha inclusión por interpretación en el POS se contraría la Ley 100 de 1993 y los propios acuerdos expedidos por el CNSSS y se abre una puerta para que el POS termine, por vía de interpretación, cubriendo todo tipo de tratamientos experimentales. De otra parte agrega que se afectó gravemente el equilibrio financiero de las EPS –parte del SGSSSya que esta decisión implica prestar servicios que no estaban en los cálculos iniciales de la UPC ni en el POS a altos costos que por sí solos hablan de la afectación del equilibrio financiero de Salud Total, resultado de la trasgresión del principio general consagrado en el artículo 27 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual solicita la nulidad del concepto. Finalmente, frente al cargo de incompetencia, señala que el competente para definir el contenido del POS es el propio CNSSS; por ende, la Secretaria Técnica carecía de competencia para ello. Corresponde por la Ley 100 de 1993, al CNSSS analizar las distintas situaciones que implican definiciones del POS y dicha función no ha sido delegada en la Secretaría Técnica, cuya función es presentar a consideración del Consejo estudios técnicos para la adopción de sus decisiones. Como se desprende del concepto demandado, la Secretaría Técnica no presentó a consideración del CNSSS el tema del transplante objeto de la consulta, ni requirió al Ministerio de Hacienda por el impacto económico de lo decidido y adoptó una función y una decisión que no le eran propias, sino que corresponden

al CNSSS. 2.- Posición de la entidad demandada.- 2.1. Ministerio de la Protección Social. Contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, la definición del POS es una función del CNSSS que solo está sujeta a los criterios señalados en el Capítulo III del primer título del Libro II, ibídem. 2.- En primer término, precisa que lo que el concepto señala es que el procedimiento quirúrgico de transplante con células de cordón umbilical es una modalidad de transplante de médula ósea cubierto en el Plan Obligatorio de Salud, toda vez que propiamente este tratamiento es la infusión de células madre o progenitoras en el paciente siendo la principal fuente de las mismas la médula ósea, razón por la cual en dicho concepto se considera que dicho procedimiento está en el Plan Obligatorio de Salud. 3.- No es cierto que el concepto esté determinando y menos ordenando la inclusión en el plan obligatorio de salud del transplante de células de cordón umbilical como modalidad del transplante de médula ósea, sino simplemente señalando que el procedimiento relativo al transplante de células de cordón umbilical, es una modalidad de transplante de médula ósea. 4.- No es tampoco cierta la presunta inclusión en el POS del tratamiento (experimental o no) de consecución de células madre, a través del citado concepto, pues de su contenido textual se desprende que está circunscrito al territorio nacional y/o con instituciones prestadoras de servicios de salud

existentes en el país y en caso de requerirse el transplante con insumos no disponibles en el país, la EPS no está obligada a cumplir dicho elemento y su responsabilidad estará limitada a lo que se pueda a realizar en el territorio nacional. 5.- No es válido ni correcto afirmar que el citado concepto incurra en violación de la ley al incluir en el POS el transplante de células madre, prohibida por la normatividad de la seguridad social, cuando el concepto demandado, que no es vinculante ni obligatorio, y que supuestamente está determinando dicha inclusión. Señaló que la EPS no está obligada a cubrir dicho elemento. 6.- El citado concepto no es concluyente, contundente ni definitivo en cuanto a considerar que el procedimiento con células madres no sea experimental, pues se limita a señalar que “si bien por disposición expresa del Acuerdo 008 del CNSSS y de la Resolución 5261 de 1994 en su artículo 18, se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud los tratamientos considerados experimentales, está por aclararse si en efecto la mencionada modalidad de transplante de médula tiene tal carácter (…). 7.- En cuanto a la nulidad por violación directa del principio de equilibrio financiero reitera que el concepto demandado en modo alguno está determinando la inclusión de este procedimiento en el Plan Obligatorio de Salud y que así expresamente se señala en el concepto acusado. 8.- En cuanto al cargo de incompetencia de la Secretaría Técnica del CNSSS y del director General de la Gestión de la Demanda para definir el alcance del Plan Obligatorio de Salud. A este respecto señala que la nulidad a que alude el

accionante no se configura en el presente caso porque las instancias por él aludidas no determinaron en ningún momento la inclusión de ningún procedimiento y menos al que hace referencia el demandante en el POS. La Secretaría Técnica y la Dirección de Gestión de la demanda se limitaron a expresar unas consideraciones y efectuar unas observaciones bajo la salvedad expresa de que lo hacían “teniendo en cuenta las consecuencias y responsabilidades del Consejo”, las cuales no son asertivas, definitivas, ni concluyentes y en todo caso dejan a salvo la responsabilidad de las EPS que está limitada y condicionada a lo que se pueda realizar en el territorio nacional, razón por la cual no tienen la virtualidad jurídica de considerarse vinculantes por tratarse de un concepto al que ninguna norma le ha otorgado el carácter de obligatorio. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende la actora la nulidad del concepto No. 189351, suscrito por la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Director General de la Gestión de la Demanda, mediante el cual a juicio del actor, se determina incluir en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, el procedimiento denominado Transplante de Células de Cordón Umbilical, por considerarlo que es violatorio de la ley, viola el principio del equilibrio financiero previsto en el artículo 27 de la Ley 100 de 1993 y fue expedido sin competencia por la secretaria Técnica del CNSSS. Son varios los problemas jurídicos que hay que resolver en el caso en cuestión los cuales radican en establecer si ¿el concepto expedido en atención a la consulta elevada por la EPS Salud Total S.A., produjo efectos vinculantes al incluir en el

POS el procedimiento de transplante de células madre? En caso afirmativo debe establecerse si el concepto es violatorio del principio del equilibrio financiero? E igualmente determinar si se expidió sin competencia? El texto del concepto acusado es el siguiente: “Con relación a la consulta elevada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, nos permitimos hacer las siguientes observaciones, teniendo en cuenta las competencias y responsabilidades del Consejo: El procedimiento denominado: “Transplante con células de cordón umbilical”, es – como lo señalan los expertos como por ejemplo la Clínica Marly de Bogotá1 una modalidad del “Transplante de médula ósea”, cubierto en el Plan obligatorio de Salud2, toda vez que propiamente este tratamiento es la infusión de células madre o progenitoras en el paciente siendo la principal fuente de las mismas la médula ósea por lo cual se origina dicha denominación más comúnmente usada. Las otras fuentes de células madre son la sangre periférica, y desde finales de la década de los 80’s la sangre de cordón umbilical sin que el origen de las células a transplantar varíe el procedimiento en el paciente o transplante propiamente dicho (Infusión intravenosa). Por lo tanto, en principio, dicho procedimiento está en el Plan Obligatorio de Salud y debe ser cubierto por las EPS a sus afiliados toda vez que el país existe más de una institución con capacidad y experiencia en el mismo. Sin embargo, es verdad que la Ley 100 de 1993 (Artículos No. 153, 154, 162 y 178) señala que el ámbito de las responsabilidades de atención y/o financiación por parte

de las entidades de aseguramiento, está circunscrito al territorio nacional y/o con instituciones prestadoras de servicios de salud existentes en el país. Por lo tanto, si para un caso dado en que se requiera un transplante de médula ósea en alguna de sus modalidades, se deben usar recursos o insumos no disponibles en el país, (como podría ser el uso de células progenitoras extraídas de sangre de cordón umbilical) la EPS en efecto no está obligada a cubrir dicho elemento o recurso y su responsabilidad estará limitada a lo que se pueda realizar en el territorio nacional. Así mismo, si bien es cierto que por disposición expresa contenida en el Acuerdo 008 del CNSSS y en la Res. 5261 de 1994 en su artículo 18, en el Plan Obligatorio de salud están excluidos los tratamientos considerados experimentales, está por aclararse si en efecto la mencionada modalidad del transplante de médula tiene tal carácter, pues dicho tratamiento se está realizando en el mundo desde finales de la década de los 80’s, e incluso en el país se han ejecutado cerca de 11 procedimientos específicamente de este tipo, según comunicación verbal de algunos expertos involucrados en el asunto. En cuanto a las responsabilidades del Estado y sus instancias político – administrativas e institucionales y su concurrencia en la atención de los pacientes 1 http://www,.saludhoy.com/htm/exam/marly/medmarly.html 2 Resolución 5261 de 1994, artículo 62 código 07800 y artículo 17. no cubiertos circunstancialmente o absolutamente por el SGSSS, no es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la entidad que deba aclarar las mismas toda

vez que dichas competencias están dispuestas en las leyes vigentes, cuya reglamentación en todo caso, así como la interpretación de dichas disposiciones si es necesaria, corresponde en principio al Ministerio de la Protección Social para lo relacionado en los temas de Seguridad Social en Salud”. Para entrar a analizar si procede el estudio de fondo, es necesario en primer término establecer si este acto es susceptible de control jurisdiccional o se trata de un concepto que no tiene carácter vinculante. La Corte Constitucional, en sentencia C-542 de 2005, con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto, ha señalado la naturaleza de los conceptos emitidos en atención de una consulta: 2.2El derecho de petición de consultas (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo) 2.2.1.- En el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo se lee lo siguiente: “El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (…) 2.2.2.- El derecho de petición de consultas está consagrado en los artículos 25 a 26 del Código Contencioso Administrativo y con fundamento en él es factible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos

desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. (se destaca) 2.2.3.- No obstante, sobre la naturaleza jurídica de este derecho de petición de consulta contenido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo no existe hoy pleno acuerdo y ha sido también una cuestión muy debatida históricamente. Incluso en el seno de la Comisión Asesora para la redacción del Decreto 01 de 1984 se presentaron discusiones al respecto[3]. Existen, pues, opiniones encontradas. Por una parte, quienes creen necesario admitir la obligatoriedad de los conceptos emitidos por las entidades y exigir que la entidad que absuelve la consulta responda por el contenido del concepto expresado. Por otra parte, quienes se oponen tanto a una cosa como a la otra. El Consejo de Estado, entretanto, parece haber adoptado

una vía intermedia. Esta Corte hizo referencia a dos providencias del Consejo de Estado sobre el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo en la sentencia T807 de 2000. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 2.2.4.- Mediante auto fechado en mayo de 1994 el Consejo de Estado se pronunció así: “Igualmente es necesario precisar que si bien la regla general señalada en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es que las consultas que absuelven las entidades públicas no comprometen la responsabilidad de éstas ni son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual no se pueden considerar actos administrativos, tal como lo serían los conceptos jurídicos. (...) La verdad es que dichos conceptos, cuando se convierten en manifestación de la voluntad de la administración tendientes a producir efectos jurídicos en un caso concreto son típicos administrativos, susceptibles de ser demandados ante lo contencioso administrativo, a través de los recursos establecidos para tal efecto.” 2.2.5.- En la sentencia de octubre 25 de 1995 emitida por la Sección Primera, el Consejo de Estado ratifica la jurisprudencia anterior al respecto de la naturaleza de los conceptos y se pronuncia de la siguiente manera: "De otra parte cabe puntualizar que la enumeración de actos demandables que hace el inciso 3 del artículo 14 del decreto ley 2304 de 1989 (subrogatorio del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) no es taxativa y los conceptos son enjuiciables en la medida en que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos y emanen de una entidad pública o persona privada que cumpla funciones

administrativas." De acuerdo con la perspectiva defendida por el Consejo de Estado, cabría realizar una primera distinción. Los conceptos emitidos por las autoridades públicas en respuesta del derecho de petición de consultas contenido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo significan, en principio, una orientación, un consejo, un punto de vista. Se convierten en acto administrativo, en la medida en que de tales conceptos se desprendan efectos jurídicos para los administrados[4]. Bajo estas premisas jurisprudenciales, para esta Agencia del Ministerio Público la respuesta dada por la Secretaria Técnica del CNSSS y el Director General de gestión de la demanda, no constituye un acto susceptible de control jurisdiccional, se trata de un mero punto de vista que no tiene efecto vinculante alguno. El escrito se limita a realizar algunas apreciaciones sobre el transplante de células madre, sin que ello implique que se adopte como un procedimiento que debe incluirse en el POS, pues porque resulta obvio que el único ente en vigencia de la Ley 100 de 1993 para establecer los elementos que se incluyen en el POS es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Téngase en cuenta que quienes suscribieron la respuesta, insistieron en señalar que la misma se expediría respetando las competencias del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En estos términos, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, debe declararse probada la excepción de falta de jurisdicción, en cuanto el acto acusado no es susceptible de control jurisdiccional por cuanto se trata de una respuesta a una consulta con los efectos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carente de efectos vinculantes.

De los Honorables Consejeros, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Procurador primero delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-