PGN - PLAN VALLEJO - Sistemas especiales de importación y exportación

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato Nº 061 Bogotá, D. C., marzo 4 de 2003

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Ref.: Expediente Nº 3-8151

Procede esta Procuraduría a presentar el alegato respectivo en el asunto de la referencia, dentro del traslado común a las partes como lo dispone el artículo 212 del C.C.A., modificado por el artículo 51 del Decreto 2304 de 1989 y de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES La apoderada de la parte demandante, la sociedad EMPACOR S. A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, para declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0011 de enero 9, 0421 de marzo 30 y la 0630 de abril 20 de 2001, por la primera el Ministerio de Comercio Exterior, declaró el incumplimiento de una obligación y ordena hacer efectiva una garantía dentro del Programa Especial de Importación y Exportación “Plan Vallejo”. Las dos restantes son confirmatorias. Se citaron como transgredidas, las siguientes normas: Artículos 6º y 29 de la Carta Política; 1542 del C. C., y 38 del C. C. A. El fallo apelado 2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió su decisión con

fundamento en las siguientes consideraciones: La sociedad actora constituyó ante el Incomex un garantía personal global para respaldar los compromisos adquiridos en el programa de importación y exportación conocido como Plan Vallejo. Su cumplimiento estaba previsto a mas tardar para el 31 de enero de 2000. Al no acreditar en esa fecha tal situación, el Ministerio de Comercio Exterior, declaró su incumplimiento y ordenó hacer efectiva la garantía personal el 9 de enero de 2001, mediante los actos acusados. Considera la instancia que no le asiste razón a la actora, en relación con la imposibilidad de hacer efectiva la garantía personal global. El incumplimiento tuvo ocurrencia el 31 de enero de 2000, fecha límite que tenía la sociedad para demostrar su cumplimiento y no lo hizo. La garantía tenía vigencia hasta el 31 de del mismo año y el riesgo se presentó dentro de su vigencia. Ocurrido este, le correspondía a la Administración declararlo emitiendo el acto sancionatorio dentro de los términos de caducidad que al efecto se establezca; como no existe norma al respecto debe atenerse a lo dispuesto en el artículo 38 del C.

C. A.

La efectividad de la póliza personal global constituye la consecuencia lógica de dicho incumplimiento y de las obligaciones pactadas en materia de comercio exterior. En lo que corresponde a su vigencia, no puede asimilarse a la condición resolutoria prevista en el Código Civil para las obligaciones sujetas a condición. El marco jurídico específico en cual opera esta, es el establecido por el Ministerio de Comercio Exterior y demás autoridades del ramo, por lo que cualquier incumplimiento a dichas las obligaciones del Plan Vallejo se sigue por

esas disposiciones y no por C. C. Aunque la garantía fuese un contrato atípico, la existencia de disposiciones especiales al respecto, no permite la asimilación entre la condición resolutoria y el plazo extintivo de la póliza, pues aquella hace relación a cualquier hecho futuro e incierto distinto al incumplimiento de obligaciones, por consiguiente, no opera en relación con la garantía constituida por la actora. El requisito de la garantía en los procesos de importación y exportación fue establecido en el Decreto-Ley 444 de 1967 y demás disposiciones. No advierte violación del artículo 1542 del C. C., invocado, por no ser aplicable a la situación examinada, la condición resolutoria tiene su origen en la voluntad de las parte y no por disposición legal, como en el caso de la garantía global. 3 No comparte las argumentaciones respecto de la vulneración del artículo 38 del

C. C. A., porque esta norma no regula la efectividad de las garantías especiales constituidas como respaldo de las obligaciones del Plan Vallejo, ni tiene incidencia en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración. La sanción a cargo de las autoridades administrativas en forma genérica, abarca todo tipo de comportamiento que se aparte de la observancia regular de los deberes a los cuales está sujeto el asociado.

La Resolución 1860 reguló los aspectos generales relacionados con el incumplimiento de los compromisos derivados del proceso de importación y exportación y dispuso la efectividad de la garantía como sanción. Al no contemplar norma relativa al término en que podía hacerse efectiva, encuentra

procedente la remisión al artículo 38 del C. C. A., dispuesta por el Ministerio de Comercio Exterior a través de los actos acusados. Tampoco se transgredió el artículo 29 de la C. P., porque la efectividad de la garantía se ciñó al procedimiento previsto para tales efectos. La efectividad de la garantía no implica simplemente el ejercicio de un derecho económico por parte de la Cartera de Comercio Exterior, sino que involucra la potestad de castigar la inobservancia de los deberes que les correspondían a la sociedad actora. La garantía tiene su fundamento en la resolución No. 1860 de 1999, que reguló los sistemas de importación y exportación, los requisitos y condiciones de las diferentes garantías de cumplimiento; no incluyó normas especiales sobre su efectividad ni le otorgó a las mismas una naturaleza jurídica que pudiera regirse por el C. C. La Apelación La sociedad EMPACOR S. A., impugno la decisión del Tribunal con fundamento en las siguientes consideraciones: Resalta que para la fecha en que en que se hizo exigible la garantía referida ya había expirado su vigencia, por lo que considera equivocada la sentencia al otorgarle a la garantía personal la naturaleza de un instrumento sancionatorio estatal, cuando su constitución surgió de un acuerdo de voluntades (INCOMEX-EMPACOR) y no por una norma legal perteneciente a la categoría del derecho punitivo administrativo del Estado. 4 No existe dentro de la normatividad que regula las operaciones del Plan Vallejo, disposición que faculte al Estado para imponer sanción pecuniaria o de otra índole al importador-exportador que incumpla dicho plan; la exigencia

prevista en la Resolución 1890/99, es la de garantizar su cumplimiento mediante fianza personal, bancaria o de compañía de seguros, sin que esto constituya mecanismo idóneo para que la Administración ejerza un poder sancionatorio que no tiene. Considera abusivo y peligroso la aplicación que se hizo del artículo 38 del C. C. A., porque modificó plazos contractuales sin la anuencia de las partes. El fallo confunde la garantía personal o cláusula penal constituida por la demandante, con el seguro ordinario de daños en la modalidad de cumplimiento, en cuanto afirma que el “sólo hecho de incumplimiento de los compromisos de la demandante haya tenido lugar dentro de la vigencia de la garantía, permite hacerla efectiva aunque se hubiese vencido”. Se desconoce el carácter contractual y de cláusula penal de la garantía personal otorgada, señala las características de ese documento, que además es consensual y diferente del contrato de seguro de cumplimiento definido en el artículo 1592 del C. C. La garantía global otorgada por EMPACOR S. A. a favor de Incomex, no es más que un mecanismo legal de carácter contractual aunque accesorio, que surgió a la vida jurídica porque así lo quisieron las partes con las características que le incorporaron, tales como monto, finalidad y vigencia. Tiene la esencia de la fianza pero no es idéntica, porque en una (art. 2361 C.C.), se garantiza el cumplimiento de obligaciones ajenas, mientras que en la otra las obligaciones son propias de quien la constituye (cláusula 4º de la garantía). Advierte por último, que el Plan Vallejo no prevé legalmente sanción por

incumplimiento de sus compromisos con el Ministerio, pero sí establece responsabilidades frente a la DIAN, por cuanto en las resoluciones acusadas se ordena pasar el asunto a esa entidad para los efectos pertinentes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La inconformidad de la actora radica en el hecho de que la garantía personal prestada por la sociedad demandante al Incomex (hoy Ministerio de Comercio Exterior), se encontraba vencida al momento en que la Administración ordenó 5 hacerla efectiva; considera inapropiada la aplicación del artículo 38 del C. C. A. al extender los términos de vigencia de la garantía y esta apenas constituye una fianza y no un mecanismo sancionatorio del Estado.

Los Actos Acusados: El Asesor Coordinador del Grupo Operativo Bogotá, de la Dirección General de Comercio Exterior, profirió la Resolución No. 0011 de enero 09 de 2001, por la cual dispuso en su parte resolutiva, lo siguiente: “Artículo 1º. Declarar el incumplimiento de la obligación adquirida por EMPACOR S.

A., con NIT 860.072.172-7, en aplicación del Programa de Sistemas Especiales de Importación - Exportación P.V. No BR-759. Artículo 2º. Ordenar hacer efectiva a favor del Tesoro Nacional por intermedio del Grupo de Cobro Coactivo de MINCOMEX, la garantía que se detalla a continuación, constituida por la persona a que se refiere el artículo anterior (...)”. El monto de la sanción por incumplimiento se fijó en $ 97.357.200, igual al valor de la fianza.

“Artículo 3º. El pago de la suma que se refiere el artículo anterior no exonera a EMPACOR S. A., de las sanciones aduaneras a que hubiere lugar, ni del cumplimiento de las obligaciones adquiridas con cargo al respectivo programa. (...) “Artículo 6º. Ejecutoriada esta resolución, envíense copias a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y al Grupo de Cobro Coactivo del MINCOMEX para lo de su competencia.” Dentro de las consideraciones de dicho acto, se adujo que EMPACOR S. A., le fue autorizado el programa P:V: BR-759 en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación - Exportación (Plan Vallejo), por consiguiente contrajo la obligación de utilizar los bienes importados en la producción de artículos para la exportación, en las formas y términos señalados en la garantía constituida y en dicho programa. Que la sociedad prestó Garantía Personal Global para el cumplimiento de sus obligaciones, acordándose como fecha límite, el “31 de enero de 2000”, vencido el cual y no acreditado tal cumplimiento se ordenó hacerla efectiva. Contra la decisión anterior se interpusieron los recursos de ley, que fueron resueltos a través de las resoluciones 00421 de marzo 30 y 0630 de abril 20 de 2001, en el sentido de confirmar el acto impugnado. 6 Examinados los argumentos de la impugnación frente a la sentencia recurrida, en opinión de esta Procuraduría Delegada, ella debe ser revocada por cuanto se encuentra equivocado el fundamento jurídico de la misma, así: La sociedad EMPACOR S. A., como ya se vio, fue beneficiada por el Instituto

de Comercio Exterior (hoy Ministerio de Comercio Exterior), con los Sistema Especiales de Importación y Exportación, dentro del denominado Plan Vallejo, la sociedad a su turno debía realizar la exportación de los bienes producidos, en las condiciones de tiempo y de cantidad señaladas en la correspondiente autorización. Para amparar el cumplimiento de los compromisos adquiridos dentro del programa autorizado, EMPACOR S. A., otorgó en favor de INCOMEX “Garantía Personal Global”, que en su cláusula primera, se estipuló: “Me obligó a demostrar ante el Instituto Colombiano de Comercio Exterior ‘INCOMEX’, el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el programa citado, a más tardar el día “31 DE ENERO DEL 2000”. En la tercera, se dice: “La vigente de la presente garantía será hasta el 31 de julio del año 2000.” (Resalta el Despacho). Está demostrado que la actora incumplió los compromisos adquiridos con Incomex (hoy Ministerio de Comercio Exterior), aspecto que no merece discusión alguna, como consecuencia de ello, la entidad declaró su incumplimiento y ordenó hacer efectiva dicha garantía, sólo que esta última actuación la realizó cuando ya había terminado su vigencia, pues el acto que así lo dispuso fue expedido en enero de 2001, mientras que aquella estuvo vigente hasta julio 31 de 2000, como se observa. La cuestión es determinar si la Administración a pesar de lo anterior, podía ordenar su efectividad. En consideración de esta Procuraduría Delegada ello no era procedente, por las siguientes razones:

Todas las operaciones realizadas dentro del denominado Plan Vallejo, aparece regulado en la Resolución No. 1860 de Mayo 14 de 1999, proferida por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, por la cual “se establecen las disposiciones de los Sistemas Especiales de Importación - Exportación ‘Plan Vallejo’”, que en su artículo 1º, señalan el ámbito de aplicación, indica: “La presente Resolución se aplica a los Sistemas Especiales de ImportaciónExportación consagrados en los artículos 178, 179, 174 y 170 del DecretoLey 444 de 1967 (...)”. 7 El Capítulo VI, prevé lo relativo a Garantías de Cumplimiento, así: Artículo 20º. Carácter de las garantías: Con el fin de respaldar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un programa Plan Vallejo, el beneficiario deberá constituir ante el INCOMEX, garantía global de cumplimiento, la cual podrá ser personal, bancaria o de compañía de seguros. “(...) “Artículo 21º. Constitución y monto: La garantía global de cumplimiento deberá constituirse en los términos señalados en la respectiva autorización del programa, los cuales se fijarán con base en los siguientes parámetros: “a) Para todas las modalidades de programas, la garantía deberá constituirse por el 20% del valor FOB del cupo de importación autorizado en el respectivo programa (...)”. Artículo 22º. Vigencia de las garantías: La vigencia de las garantías para los programas de materias primas e insumos, será de 26 meses contados a partir de su fecha de aceptación, lapso este que corresponde a la sumatoria de dieciocho (18)

meses para efectuar y demostrar las exportaciones, cuatro (4) meses destinados a la verificación de los compromisos de exportación por parte de la División de Control y Seguimiento y cuatro (4) meses adicionales. Cuando el Comité apruebe plazos de demostración diferentes a los aquí establecidos la garantía se constituirá atendiendo los plazos aprobados en los términos señalados en la presente Resolución”. “Artículo 28º. Plazo para demostrar: Los usuarios de Programas Plan Vallejo, deberán presentar ante la División de Control y Seguimiento, el estudio de demostración de cumplimiento de las obligaciones adquiridas, máximo en la fecha fijada en la garantía global de cumplimiento. Las normativas siguientes contemplan el procedimiento para verificar dicho incumplimiento y la facultad de la dependencia respectiva, para expedir el acto administrativo en que así lo declare y ordene hacer efectiva la garantía sobre el 20% o el 50% del saldo incumplido, según el caso. De conformidad el artículo 22 transcrito, las garantías para los programas de materias primas e insumo tienen una vigencia de veintiséis meses. Según el artículo 28, el plazo para que los usuarios del programa demuestren el cumplimiento se señala en la misma garantía. Presentado el incumplimiento según el artículo 33, la Administración le otorga a aquel un plazo de treinta días calendarios para que complemente la demostración del cumplimiento de sus obligaciones. Vencido el cual y si ello no se ha producido, corresponde a la Administración proceder a hacer efectiva la garantía. En el presente caso, se estima que no se dio cumplimiento a lo establecido en la disposición anterior, pues de haberse observado la disposición anterior, la

garantía se habría hecho efectiva dentro de su vigencia, pues si se tiene en cuenta el artículo 22, al establecer la vigencia de las mismas, prevé un plazo de cuatro meses para la verificación de los compromisos de exportación y cuatro meses adicionales, tiempo suficiente para determinar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de la actora. 8 Sin embargo, tal declaratoria por parte de la Administración en el caso de la sociedad EMPACOR S. A., se realizó fuera de la vigencia de la garantía, pues como se vio, esta sólo cobijaba hasta el 31 de julio de 2000 en tanto que la actuación cuestionada se produjo en enero 09 de 2001, cuando había precluido la oportunidad para su efectividad, sin que fuera viable su prorroga pues esta circunstancia no se había pactado expresamente, razón por la no podía el Ministerio de Comercio Exterior prorrogarla unilateralmente extendiendo sus efectos seis meses después, con fundamento en una norma que en opinión de este Despacho no es procedente. Ciertamente, la entidad invocó para la decisión anterior, el artículo 38 del C. C. A., lo que fue aceptado por la instancia, que argumentando que dentro de la Resolución No. 180 no existe disposición al respecto, lo que no se encuentra aceptable, toda vez que si el procedimiento se surte dentro de los términos previstos en las disposiciones citadas, la efectividad de la garantía se habría realizado dentro de los términos de su vigencia. Ahora el citado artículo 38, preceptúa: “Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de

producido el acto que pueda ocasionarlas”. Como se observa de la anterior descripción normativa, la situación regulada aquí es muy diferente de la garantía personal prestada por el actor para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Plan Vallejo, la cual se encuentra reglamentada íntegramente y de manera especial por la Resolución 1860 de 1999. En cambio, la disposición contenciosa se refiere a la caducidad de la sanciones administrativas y la sanción presupone la existencia de un procedimiento reglado, la observancia de los principios de legalidad y de tipicidad, en donde debe agotarse previamente una serie de etapas y al término de las mismas, la sanción a que haya lugar, procedimiento que de otra parte, está previsto en el mismo Código Contencioso Administrativo y que en este evento no se surtió porque no se trataba del ejercicio del poder sancionatorio de la Administración. El asunto en estudio está referido a la oportunidad de hacer efectividad la garantías personal global ante el incumplimiento de quien la otorgó y el hecho amparado era el posible incumplimiento de las obligaciones derivadas del programa de importación y exportación dentro del Plan Vallejo. El 9 incumplimiento ciertamente ocurrió pero era menester que esa efectividad se dispusiera dentro de la vigencia de la misma. La garantía global es una figura jurídica autónoma que participa de la naturaleza contractual, pues aunque no aparece regulada específicamente en el Código Civil, es una figura jurídica autonóma siendo su marco jurídico específico en el cual opera, el establecido en la Resolución 180 de 1999, que además la define y la regula, razón por la cual todo lo que a ella atañe y a las

operaciones derivadas del Plan Vallejo, debe ceñirse a sus estipulaciones como se indica en su enunciado y no a las normas contenciosas administrativas. Por lo anterior, no puede aceptarse, como se ha pretende, que la efectividad de la garantía personal global, se tome como un instrumento o mecanismos sancionador porque su efectividad no es consecuencia de atribuciones en tal sentido. El incumplimiento de las obligaciones del actor, no le ocasiona una sanción administrativa, simplemente se hace efectiva la garantía como ocurre con el incumplimiento de las cláusulas contractuales cuando se hace efectiva la cláusula penal. En consecuencia, en opinión de este Despacho se quebrantó el artículo 38 del

C. C.A., pues no era procedente su aplicación en este caso, por consiguiente el artículo 29 de la C. P. No ocurre vulneración de los artículos 2361 y 2369 del C.

C., por cuanto la garantía en cuestión no se ubica dentro de estas disposiciones que regulan la figura de fianza, pues aunque participa de algunas de sus características no es idéntica, por cuanto en esta se garantizan obligaciones ajenas mientras que aquellas son propias. Así las cosas y con fundamento en las consideraciones expresadas, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público, las pretensiones de la apelación están llamadas a prosperar, en cuanto se ordena hacer la efectividad de la garantía personal global. En consecuencia, muy respetuosamente solicita al H. Consejo de Estado, revocar el fallo recurrido. Atentamente, 10

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado