PGN - PLAZO - Adición extemporánea de este en contratos según jurisprudencia del consejo de est

ACCIÓN CONTRACTUAL-Contra actos por los cuales se liquidó unilateralmente contrato de obra pública PLAZO-Adición extemporánea de este en contratos según jurisprudencia del Consejo de Estado CADUCIDAD-Forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual DEMANDANTE-Concurrió de manera extemporánea ante la jurisdicción Conforme a lo anterior, una vez vencido el plazo contractual comenzaba a correr el término para la liquidación bilateral (4 meses), periodo que expiró el 3 de julio de 1995 sin que se hubiese suscrito acuerdo en dicho sentido, por lo cual, Empresas Públicas de Medellín contaba con dos meses para realizar la liquidación de manera unilateral (hasta el 3 de septiembre de 1995), pero como tampoco lo hizo dentro de dicho lapso, a partir de ese momento empezó a correr la caducidad frente a la acción contractual que se quisiera intentar respecto del Contrato No. 9/DJ777 de 1993, por tanto, hasta el 3 de septiembre de 1997 podía intentarse la citada acción, pero como solo se concurrió a la justicia hasta el 25 de junio de 1998, indudablemente habría operado la caducidad. Así las cosas, como las resoluciones objeto de censura fueron emitidas por fuera del término de caducidad que se acaba de indicar, esto es, 26 de junio de 1997 la Resolución No. 69218 la que liquidó unilateralmente el contrato No. 9/DJ777 de 1993 y 15 de diciembre de 1997 la Resolución No. 79019 la que confirmó la anterior resolución, las mismas podían tampoco podrían revivir o modificar el término legal de caducidad descrito en precedencia, pues como lo ha indicado el Consejo de Estado

sostener lo contrario sería tanto como argumentar que el término de caducidad puede quedar al arbitrio de alguna de las partes. ACCIÓN CONTRACTUAL-En el presente caso se encuentra debidamente acreditada la excepción de caducidad Finalmente, si se indagara en la acción procedente contra los actos administrativos que liquidaron el contrato No. 9/DJ777 de 1993 por fuera del término de caducidad de la acción contractual, la conclusión a la que ha arribado el Consejo de Estado es que es el medio de control procedente sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como la parte actora concurrió por fuera del término de caducidad previsto para este tipo de acción (4 meses), tampoco podría pensarse en la adecuación de la misma para hacer un estudio del fondo del asunto. En consecuencia, la declaratoria de caducidad e inhibición para el análisis de caso parecen ajustados a derecho y pasibles de ser confirmadas al decidir la segunda instancia. De conformidad con estipulaciones contractuales, la jurisprudencia citada y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada se encuentra debidamente acreditada la excepción de caducidad declarada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo cual, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-271460 fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia

impugnada. 2 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-271460

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 15 de junio de 2018

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-68

Acción: Contractual Radicación: 05001233100019980164501 (60828)

Actor: Ingenieros Constructores Gayco S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, con base en las

argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La Demanda El 25 de junio de 1998, en ejercicio de la acción contractual, las Sociedades Ingenieros Constructores Grayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A., presentaron demanda contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con el objetivo de que se declarara la nulidad de la resolución No. 69218 del 26 de junio de 1997, con la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra pública No. 9 D.J. – 777/86 que la citada empresa de servicios públicos suscribió con

las demandantes, al igual que la nulidad de la resolución No. 79019 del 15 de diciembre de 1997, con la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución. De manera subsidiaria, solicitaron que se declarara la nulidad de las resoluciones citadas en precedencia, salvo el reconocimiento por la mayor y menor cantidad de obra ejecutada, y el correspondiente a los reajustes por la mayor y menor cantidad de obra ejecutada. 3 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-271460

Pidió también que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se procediera a liquidar el contrato incluyendo las diferentes cantidades de obra previstas y las realmente ejecutadas, cuando superaran en más del 20% lo previsto en la lista de cantidades y precios del pliego de condiciones y/o estén por debajo del ochenta 80%. Finalmente, que en lo atinente a multas y actas de transacción y modificación se atuviesen a lo resuelto en los procesos No. 970662, 97134 y 72685 que cursaban en dicho tribunal.  Contestación Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que el contrato no previó un plazo específico para la liquidación del contrato, y que si se diera aplicación a las términos previstos en la Ley 80 de 1993 se habría cumplido en tiempo con el ofrecimiento de liquidación bilateral a la parte actora. Frente a la revisión de precios por no alcanzarse el 80% o llegar a un 120% del

alcance de las obras, indicó que dicha pretensión debía desestimarse conforme a lo previsto en el parágrafo de la cláusula décima del contrato, toda vez que no bastaba lo anterior sino que debía analizarse si dichos porcentajes se daban en el total del grupo al que pertenecía cada ítem. Finalmente, propuso la excepción de “transacción”, tras considerar que conforme a las actas de modificación bilateral suscritas entre ellas, se puso fin a las reclamaciones de carácter económico zanjadas en tales documentos, que luego se reclamaron judicialmente. Demanda de reconvención Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. presentó demanda de reconvención pretendiendo que, en caso de accederse a las súplicas de la demanda inicial, se liquidara el contrato dando aplicación a la cláusula décima del contrato anexo al pliego de condiciones, que se condenara al Consorcio Ingenieros Constructores Gayco S.A. al pago de los perjuicios ocasionados por el mayor valor cancelado a la interventoría para atender reclamaciones, el costo destinado al pago del recurso humano propio que atendió las reclamaciones y recursos de la contratista, y que se condenara a su contraparte al pago de las costas del proceso.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 25 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sistema Escrito declaró probada la excepción de caducidad frente a las pretensiones que cada una de las entidades involucradas en la presente controversia esgrimió en contra de la otra, y por lo ello se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

4 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-271460  Recurso de Apelación El apoderado de Ingenieros Constructurores Grayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A. manifestó que para sus representados era imposible actuar sobre hechos futuros e inciertos, que en su consideración, por la presunción de legalidad de los actos administrativos que posteriormente fueron declarados nulos (actas 2 y 3), la única acción que podía intentarse era la contractual, pues de lo contrario se le estaría exigiendo algo imposible. Conforme a lo anterior, solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y, en su lugar, dictar la que en derecho debiera reemplazarla. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problemas Jurídicos La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿La demandada presentada por Ingenieros Constructores Grayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A. contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P., se encuentra afectada de caducidad? Análisis Jurídico De acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados1. En un Estado Social de Derecho2 el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los

deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Por ello el interés general determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, supeditados al cumplimiento de los fines del Estado. 1 ? Artículo 3° Ley 80 de 1993. 2 Artículo 1 Constitución Política de Colombia. 5 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-271460

Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), norma vigente al momento de instaurar la acción bajo estudio, “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. Caducidad de la acción Se encuentra acreditado que el 5 de noviembre de 1993, entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y el Consorcio conformado por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A., se suscribió el contrato de obra pública N° 9-DJ/777/86, cuyo objeto fue la adecuación y pavimentación de las carreteras entre Porcesito y Las Violetas y Las Violetas y La Draga y todos los demás trabajos complementarios que sean

necesarios para su completa, cabal y adecuada realización, Grupos I y II. En la cláusula segunda del contrato se previó un plazo de ejecución contractual de 360 días calendario, término que según los documentos del contrato empezó a correr el 3 de enero de 1994 (cuando se dio inicio a la obra), por lo que el contrato vencía inicialmente el 3 de enero de 1995. Mediante acta de modificación bilateral N° 2, suscrita por la contratante el 16 de enero de 1995 y por el contratista el 30 de enero de 1995, las partes prorrogaron el plazo del contrato en 246 días comunes, lo cual significaba que la nueva fecha de finalización era 31 de agosto de 1995, pero debido a una nueva variación contenida en el acta de transacción y modificación bilateral N° 3, se estableció otra prórroga del contrato por 181 días más, es decir con fecha de finalización el 28 de febrero de 1996. Aunque en desarrollo del citado acuerdo de voluntades se suscribieron otras variaciones que adicionaron, aumentaron o disminuyeron algunos ítems, las mismas no establecieron nuevos cambios frente al plazo de ejecución contractual, por lo cual, de conformidad con el plazo inicial y lo previsto en las actas de modificación 2 y 3 que acordaron las partes, el contrato debía culminar el 28 de febrero de 1996. Pese a lo anterior, debido a que las ampliaciones en tiempo descritas en precedencia habrían sido suscritas después de haber vencido el plazo contractual, el Tribunal Administrativo de Antioquia estimó que el término de caducidad de la acción debía empezar a contabilizarse desde el 3 de enero de

1995, esto es, la fecha en que conforme al plazo inicial el contrato debía terminar su ejecución, concluyendo que como al momento de presentación de la demanda ya se había superado el plazo para la liquidación bilateral del contrato (4 meses), el previsto para la liquidación unilateral (2 meses), y el de caducidad previsto legalmente para instaurar la acción contractual (2 años siguientes a los anteriores), la parte actora habría concurrido de manera extemporánea ante la jurisdicción y, por dicha razón, declaró probada la caducidad y se inhibió de conocer el fondo del asunto. 6 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-271460

Frente a la adición extemporánea del plazo contractual el Consejo de Estado3 ha indicado que la misma no debe tenerse en cuenta para extender el cómputo de la caducidad, toda vez que siendo el contrato estatal un negocio jurídico que se perfecciona con por escrito, es “jurídicamente imposible revivir, por vía de un acuerdo, aquello que ya ha terminado”4 por el imperativo legal del vencimiento del plazo escrito. En el presente asunto puede corroborarse que las actas de modificación bilateral al contrato de obra pública No. 9/DJ-777/86 fueron suscritas entre el 16 de enero y el 13 de agosto de 1995, esto es, después de vencido el plazo contractual previsto en la minuta inicial, pues teniendo en cuenta su fecha de inicio, el mismo venció el 3 de enero de 1995, por los cual sus modificaciones y/o prórrogas habrían sido extemporáneas.

Conforme a lo anterior, una vez vencido el plazo contractual comenzaba a correr el término para la liquidación bilateral (4 meses), periodo que expiró el 3 de julio de 1995 sin que se hubiese suscrito acuerdo en dicho sentido, por lo cual, Empresas Públicas de Medellín contaba con dos meses para realizar la liquidación de manera unilateral (hasta el 3 de septiembre de 1995), pero como tampoco lo hizo dentro de dicho lapso, a partir de ese momento empezó a correr la caducidad frente a la acción contractual que se quisiera intentar respecto del Contrato No. 9/DJ777 de 1993, por tanto, hasta el 3 de septiembre de 1997 podía intentarse la citada acción, pero como solo se concurrió a la justicia hasta el 25 de junio de 1998, indudablemente habría operado la caducidad. Así las cosas, como las resoluciones objeto de censura fueron emitidas por fuera del término de caducidad que se acaba de indicar, esto es, 26 de junio de 1997 la Resolución No. 69218 la que liquidó unilateralmente el contrato No. 9/DJ777 de 1993 y 15 de diciembre de 1997 la Resolución No. 79019 la que confirmó la anterior resolución, las mismas podían tampoco podrían revivir o modificar el término legal de caducidad descrito en precedencia, pues como lo ha indicado el Consejo de Estado5, sostener lo contrario sería tanto como argumentar que el término de caducidad puede quedar al arbitrio de alguna de las partes. Finalmente, si se indagara en la acción procedente contra los actos administrativos que liquidaron el contrato No. 9/DJ777 de 1993 por fuera del

término de caducidad de la acción contractual, la conclusión a la que ha arribado el Consejo de Estado es que es el medio de control procedente sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como la parte actora concurrió 3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A - Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO - Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) - Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00135-00(49442). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, sentencia de 5 de octubre de 2016, radicación 25000-23-26-000-2004-00272-01 (36712), actor: Pro Sistemas Aqua Ltda. y otro, demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – Car, acción contractual. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, sentencia de 9 de julio de 2014, radicación: 2500023260019990277101, (26549) actor: Consorcio Obras Civiles, demandado: Hospital Militar Central, acción contractual. 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN C - CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA - Bogotá D.C, Dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015) - Radicación: 52001-23-31-000-2003-00665-01

(32.797). 7 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-271460 por fuera del término de caducidad previsto para este tipo de acción (4 meses), tampoco podría pensarse en la adecuación de la misma para hacer un estudio del fondo del asunto. En consecuencia, la declaratoria de caducidad e inhibición para el análisis de caso parecen ajustados a derecho y pasibles de ser confirmadas al decidir la segunda instancia. CONCLUSIÓN De conformidad con estipulaciones contractuales, la jurisprudencia citada y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada se encuentra debidamente acreditada la excepción de caducidad declarada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo cual, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. De la señora Consejera, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 8 05001233100019980164501 (60828) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-271460