PGN - PLAZO DE CONTRATOS - Incumplimiento contractual

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación Estatal Radicación :165 89332-2003

Disciplinado : Carmen Alicia Rivera Medina y Rodolfo Mejía Peñaloza Cargo y entidad :Funcionarios de la Universidad Popular del César Quejoso :Contraloría General de a Nación

Fecha Queja : 21-08-02

Fecha Hechos : Enero de 2002

Asunto : Irregularidad por incumplimiento del contrato 044 suscrito entre la Universidad y Miriam

Cervantes Sánchez.

Estado Procesal : Dictar fallo de primer grado

Bogotá, D.C., 16 julio 2004

I. ANTECEDENTES PROCESALES: Mediante auto de 8 de agosto de 2003 se vinculó a este proceso a Carmen Alicia Rivera Medina y Rodolfo Mejía Peñalosa Vicerrectora Académica de la Universidad Popular del Cesar e interventor del contrato 044 de 2001, por la comisión de conducta presuntamente irregular consistente en el incumplimiento del contrato referido, folios 225 a 232 del libro primero.

Evacuadas las pruebas ordenadas en esa fase procesal, el 3 de marzo de 2004, páginas 285 a 290, se formuló contra los acusados la siguiente incriminación: “Permitir el incumplimiento el contrato 044 suscrito el 24 de diciembre de 2001 entre la Universidad Popular del Cesar y la firma Distribuciones Caribe, cuyo objeto fue la adquisición de 27 microscopios binoculares de rutina halógenos, marca Olympus, referencia CX-31, modelo 2002. “Lo anterior, por no ejercer las funciones de vigilancia en forma directa que en el

caso de la vicerrectora su condición de contratante le imponía sobre el acuerdo Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 2 bilateral mencionado, ni de las tareas asignadas al supervisor del pacto. En lo que toca con Rodolfo Mejía Peñalosa, su responsabilidad deviene por no cumplir con la labor de control asignada en el texto del acuerdo, inactuación que ocasionó un retraso de 12 días en la entrega de dichos elementos, sin que se desprenda de la documentación ni de los demás medios demostrativos obrantes en el cartulario, que los inculpados hubieran ejercitado actuación alguna tendiente a requerir el cumplimiento oportuno del pacto. “Por el contrario, los acusados mantuvieron una posición pasiva y permisiva frente al incumplimiento reseñado, y esperaron hasta que la contratista entregara los bienes convenidos en fecha posterior a la inicialmente pactada”. Debidamente notificados, los acusados presentaron los descargos de rigor tal y como se observa en los folios 300 a 303 y 319 a 324 el tomo segundo, en los cuales solicitaron la incorporación y valoración de unos documentos, petición fue resuelta en auto del 31 de mayo de los cursantes, en el que además se ordenó correr el traslado para alegar de conclusión, lapso dentro del cual, dicho sea de paso, los enjuiciados no hicieron pronunciamiento alguno.

II. CONSIDERACIONES: Procede el despacho a dictar la sentencia de primera instancia, habida cuenta que no se advierte vicio ninguno que pueda afectar con nulidad las actuaciones desplegadas durante el presente trámite, previos estos presupuestos sustanciales.

La conducta de la administración está genéricamente plasmada en la Constitución Política y en la normatividad legal que la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto. En ese orden, la Carta responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 3 Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones, artículo 6, señalando además en el normado 209, que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”. De las disposiciones mencionadas, se desprende con claridad absoluta que en materia de contratación, los funcionarios que laboran con la administración tiene la obligación de acatar las reglas establecidas, especialmente cuando tramitan, celebran y liquidan contratos, al tenor de las directrices impartidas por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, consagrado en la Ley 80 de 1993, cuerpo legal que sienta postulados infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios. El tema del cumplimiento del contrato hace parte de esas precisas obligaciones que debe observar a cabalidad la entidad estatal, quien a través de una adecuada vigilancia del contrato y una actuación inmediata, debe impedir que el contratista incumpla las prestaciones adquiridas o, en su defecto, adoptar las medidas

respectivas si dicho suceso se produce, a fin de evitar traumatismos que afecten los derechos de la entidad o de terceros. En ese orden, la administración tiene el derecho de exigir al contratista el cumplimiento en término de todas las prestaciones a las que se le haya fijado lapso de ejecución, de tal suerte que el vencimiento del plazo convenido sin que se haya ejecutado en su totalidad el acuerdo genera incumplimiento y por ende la terminación del mismo. Lo anterior, habida cuenta que si bien es cierto el plazo no determina la extinción de la obligación, de manera tal que aún vencido el obligado está compelido a cumplir, no lo es menos, que se trata de un elemento que determina la exigibilidad de la obligación y el momento a partir se cumplió oportunamente o se empezó a incumplir con la administración, pudiendo la entidad declarar el incumplimiento y la terminación del pacto una vez vencido este, como ya se anotó, o continuarlo con posterioridad a Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 4 su agotamiento. Sentados los anteriores planteamientos, se estudiará la acusación endilgada confrontándola con las pruebas recaudadas y las explicaciones presentadas por los enjuiciados, no sin antes deprecar la idoneidad de la prueba documental recaudada. En efecto, los escritos allegados al informativo cumplen los requisitos necesarios para su estimación, debido a que fueron aportados en forma legal y oportuna, esto es, en cada de las fases procesales ordenadas y, esa circunstancia, amén que no fueron tachadas ni redargüidas de falsas, permite su valoración dentro del sub

examine. II.2. CASO BAJO EXAMEN En el asunto sometido a estudio por parte de esta oficina, se reprochó el hecho de haber permitido que se incumpliera el contrato 044 suscrito el 24 de diciembre de 2001 entre la Universidad Popular del Cesar y la Firma Distribuciones Caribe, cuyo objeto fue la adquisición de 27 microscopios binoculares de rutina halógenos, marca Olympus, referencia CX-31, modelo 2002. Los elementos adquiridos fueron entregados por fuera del plazo señalado sin que tal situación le mereciera reparo ninguno a la contratante y al interventor designado, quienes omitieron cumplir sus funciones de vigilar el convenio para que este se cumpliera en forma debida y, posteriormente, ante el incumplimiento acaecido se procedió a cancelar la totalidad del precio sin efectuar reproche alguno. Y, como el acontecimiento mencionado se encuentra plenamente acreditado en el proceso (como se anotó en el auto de cargos) con el texto del pacto, en cuya cláusula cuarta se estipuló que los bienes negociados serían entregados en un plazo de 20 días calendarios contados a partir de la entrega de los dineros correspondientes al 50% del anticipo, evento que se produjo el 31 de enero de 2002, esto, es por fuera del plazo pactado, según la certificación expedida por la jefe de la División Administrativa del Banco Popular de Valledupar y la fotocopia del cheque Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 5 respectivo, documentos que gozan de validez por no haber sido tachados de falsos,

hojas 19 a 21 de la comisión. Se anotó también en el proveído de inculpaciones, que el suceso reseñado configuró un incumplimiento del contrato, no solo por que se inobservó la estipulación atrás referida, sino porque el menor tiempo en la entrega de los microscopios fue un aspecto considerado para la escogencia del contratista, tal y como se consignó en el acta de evaluación de propuestas efectuada por el Comité de Administración y Contratación de la entidad, folio 37. Así las cosas, el despacho se detendrá en el análisis de los argumentos sobre los cuales fincaron su defensa los inculpados, que en síntesis y para el caso de Rodolfo Mejía Peñalosa atañen a la inaplicabilidad de la Ley 80 de 1993 en las actuaciones realizadas por la Universidad, y al cumplimiento del contrato si se tiene en cuenta que los días para la entrega se contabilizaron por como hábiles. Por su parte, Carmen Alicia Rivera Medina esgrimió, además de los argumentos arriba citados, que la delegación efectuada por la Rectoría de la Universidad estaba limitada a la suscripción del contrato, más no para ejercer vigilancia ninguna sobre la ejecución del pacto, actividad que estaba en cabeza de la Decanatura de Ingeniería y Tecnológicas. Agregó que el cheque alusivo al pago del anticipo se entregó el 15 de enero de 2002 y no el 11 como se afirmó en el auto de cargos. Expuso que tanto en la oferta como en el acta contentiva de la evaluación, se refirió a los días para la entrega de los bienes convenidos como hábiles, lo que indica que fue

por error al elaborar el contrato que se inobservó esta circunstancia señalando 2 plazos diferentes; uno en la cláusula primera que remitía a la cotización presentada por el contratista, y, otro en la estipulación cuarta, y que muy seguramente por utilizar formatos de contratos se olvidó retirar la palabra calendario. Concluyó, que partiendo del presupuesto que los días de la entrega eran hábiles, confrontado con el hecho de que el cheque del anticipo se entregó el 15 de enero de Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 6 2002, se concluye que no hubo incumplimiento ninguno pues en ese lapso transcurrieron los 20 días señalados en el contrato, debiendo colegirse que en el presente asunto se actuó bajo la convicción errónea e invencible que el actuar desplegado no constituía falta disciplinaria. Sobre las explicaciones rendidas decanta la Delegada: En primer lugar, que si bien es cierto el régimen contractual de la Universidad Popular del Cesar se rige por las precisas disposiciones consagradas en el Acuerdo 006 del 23 de febrero de 1999, hojas 347 a 355 del tomo segundo, no lo es menos que los principios consagrados en el artículo 2 del mismo son generales para todas las actuaciones adelantadas por los funcionarios públicos como lo dispone el reglado 209 de la Constitución Nacional, entre los cuales se encuentran el de celeridad, economía, responsabilidad, igualdad y eficacia, los cuales son e obligatoria observancia por los servidores que actúen en los procesos contractuales, ya por mandato legal ora por razones de delegación, desconcentración o descentralización

de funciones. En ese orden, y así lo dispone el acuerdo de marras en su artículo 3, quienes participen en tales procedimientos deberán responder disciplinaria, civil y penalmente por sus actuaciones y omisiones. Asimismo, el inciso segundo del citado artículo establece que el interventor o el jefe de la dependencia responsable de la ejecución contractual, tiene la obligación de informar oportunamente a las instancias competentes las irregularidades o incumplimientos, y ejercerá el seguimiento, control y evaluación de la ejecución contractual, con el propósito de que el objeto del contrato se desarrolle dentro de los términos de calidad, oportunidad y economía pactados, folios 347 y 348. Así pues, la supuesta inaplicabilidad de la Ley 80 de 1993 en los asuntos adelantados por la Universidad Popular del Cesar, en nada desvirtúa la responsabilidad con la que deben actuar sus funcionarios atendiendo su condición de servidores públicos. Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 7 Referente a la limitante que a juicio de la vicerrectora tenía en la ejecución del convenio 044, orienta el despacho su atención en la resolución 1708 de 1999 vigente para la época en que se suscribió aquél y mediante la cual se le delegó la función para suscribir contratos, folios 357. Revisado su texto, advierte la oficina que la misma se ciñó a la norma de estirpe constitucional que exime de responsabilidad al delegante la traslada al delegatario, precisando que este ejercería las funciones cedidas con fundamento en los principios de responsabilidad, celeridad y economía

entre otros, so pena de responder penal, fiscal y disciplinariamente, hojas 360 y 361. Por otro lado, téngase en cuenta que por mandato expreso del artículo 3 del acuerdo 006 de 1999, todos los funcionarios que participaran en un proceso contractual en representación de la Universidad, llegado el momento debían responder disciplinariamente por sus actuaciones y omisiones, de tal suerte que no existe duda que la condición de contratante de la vicerrectora académica le imponía, mientras tales funciones no fueran reasumidas nuevamente por el delegante, vigilar a través de actividades diligentes y supervisando el actuar del interventor, que el contrato se cumpliera en la forma y términos convenidos. En lo que toca con el interventor, el reglado 3 del acuerdo 006 en cita, es claro al pregonar que dicho funcionario estaba compelido a vigilar en forma directa la ejecución del contrato como él mismo y de manera contradictoria lo esgrimió en sus exculpaciones. En efecto, al estudiar los numerales 2 y 3 de la cláusula octava del contrato 044, armonizada con la preceptiva arriba mencionada, se concluye con claridad palmaria la obligación legal y contractual de supervisar la entrega de los bienes así como el cumplimiento de las prestaciones adquiridas por el contratista. Así las cosas, al despacho no le queda duda que por razones del principio de responsabilidad, incluido dentro del régimen contractual adoptado por la Universidad, los servidores aquí encartados estaban en la obligación, por razón de sus funciones y cargos, de velar por el cumplimiento del contrato; de manera directa el interventor debido a que fue esa la razón de su designación, y de forma indirecta la vicerrectora,

quien al menos debió estar atenta a que el supervisor cumpliera con su labor. Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 8 Ahora bien, atañadero al tema del plazo consagrado para la entrega de los bienes adquiridos y que según los implicados eran en el término de 20 días hábiles, considera oportuno el despacho antes de resolver la controversia planteada, desplegar las siguientes reflexiones: En tratándose del cumplimiento de obligaciones, las legislaciones se han ocupado del concepto del plazo estableciendo este como un requisito de los actos bilaterales, cuyo objeto es determinar el momento, época o lapso dentro el cual debe ejecutarse determinada actuación o la exigibilidad de la misma. Lo anterior, porque dejar al libre arbitrio de los extremos contratantes el cumplimiento de las prestaciones convenidas podría afectar la ejecución de aquella. El señalamiento de un término otorga certeza sobre el momento en el cual ocurrirá la solución de un asunto asignado a cualquier a de las partes, y ello a su vez permite hacia el futuro precisar eventuales incumplimientos y las medidas administrativas o jurídicas viables, de tal suerte que se pude afirmar que la limitación en el tiempo de la realización de determinados actos salvaguarda del principio de la seguridad jurídica y facilita la consecución de los fines estatales. El plazo puede ser pactado en días, meses o años dependiendo de la obligación y la naturaleza del contrato suscrito. Para efectos de obtener claridad en la forma de contabilizar el plazo, se ha previsto por algunos ordenamientos, que en materia procesal, así como en determinadas actuaciones oficiales o administrativas, cuando

se hable de días se entienden aquellos en que el despacho u oficina respectiva se encuentre abierta al público, descontando los días de vacancia o feriados, y que cuando se mencione meses o años, estos se contarán conforme al calendario, artículo 62 del Código Municipal establece y 121 del Código de procedimiento Civil. Descendiendo al asunto de marras, desde el momento en que se profirió el auto de cargos la Delegada fijó su posición frente al plazo convenido, destacando, ante la literalidad y claridad que se observa en la cláusula cuarta del contrato, que el término dentro del cual debían entregarse los microscopios de marras eran 20 días Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 9 calendarios, no siendo permitido ninguna otra interpretación ni mucho menos el supuesto error esbozado por los inculpados, pues no se acreditó en el presente asunto actuación o comportamiento ninguno que haya afectado la voluntad de los contratantes, de tal forma que se configurara un vicio en el consentimiento expresado a través de la forma del pacto. Frente al hecho esgrimido de que en las ofertas y en la evaluación de las mismas se consignó en días hábiles el término para entregar los microscopios binoculares, señala el despacho que tal afirmación no corresponde a la realidad documental obrante en el cartulario, pues independientemente de la interpretación que deba o no dársele a las expresiones de los proponentes, esto es, si le son aplicables las disposiciones atrás referidas, al revisar el texto de las ofertas presentadas se

observa que si bien es cierto Distribuciones y representaciones IMG señaló expresamente como plazo de entrega el término de 15 días hábiles, hoja 16, y Technistore Ltda. señaló un plazo de 30 días hábiles, hoja 18, no lo es menos, que el contratista escogido sólo habló de 20 días sin especificar si eran o no hábiles. Pero además, lo trascendental de esta situación es que al momento de suscribir el contrato, elaborado o no de manera errónea, con formato o sin el, la entidad y el contratista consintieron a través de su firma y sin esbozar reparo ninguno, que el plazo en el que debían entregar los bienes adquiridos era de 20 días calendarios, tal y como se consignó con total claridad y expresitud en la cláusula cuarta del contrato 044, sin que el argumento acerca del error tenga asidero probatorio en el sub lite. A más de lo anterior, reitera el despacho lo reseñado en el auto de cargos, y es que fue precisamente la especial circunstancia del menor tiempo ofertado por Inversiones Caribe una de las 2 razones que motivó la escogencia del contratista, hoja 39. Esta consideración no hubiera sido posible en el entendido que la firma seleccionada hubiera ofertado 20 días hábiles, pues dentro de las ofertas hubo una proposición de 15 días hábiles que hubiera desplazado la de Inversiones Caribe, eventualidad esta que deja sin soporte las explicaciones en tal sentido vertidas por los enjuiciados. Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 10 Y, atinente a la supuesta descalificación del proponente que ofreció los 15 días

hábiles mencionados, lo que a juicio de los encausados dejó a Inversiones Caribe como la propuesta que proponía el menor plazo, destaca la oficina que tal suceso no se encuentra acreditado en el sub examine. Por el contrario, en la certificación obrante en la hoja 39 y que data del 21 de diciembre de 2001, fecha en la que se realizó la evaluación de las propuestas, se lee con nitidez cuáles fueron las razones de la escogencia sin que se haga mención ninguna de esa circunstancia. En ese orden, no hay lugar a la presunta equivocación y/o interpretación en la forma de contabilizar el término contractual, pues, se reitera, la literalidad y claridad de la estipulación alusiva al plazo no generaba dubitación ninguna, amén que el interventor debía estar sujeto a las estipulaciones contractuales que recogía finalmente las posiciones de la entidad y el contratista, sin que sea admisible deprecar situaciones plasmadas en las ofertas que dicho sea de paso tampoco se ajustan a la exculpación desplegada. Por último, en lo que toca con el hecho de que el anticipo se canceló el 15 de enero y no el 11 como se anotó en el proveído de imputaciones, evento que conjugado con el argumento desvirtuado de que los días para la entrega eran hábiles tornaría oportuna la entrega de los bienes adquiridos, el despacho decanta que aún teniendo como prueba del pago del anticipo la fecha señalada por Carmen Alicia Rivera Medina, derivada de la certificación expedida por la coordinadora del Grupo de Gestión de la Tesorería de la Universidad, hoja 325 del tomo 2, aún así se mantendría la

irregularidad enrostrada, pues ante el hecho cierto que los días para la entrega eran calendarios, los 4 días de diferencia en el pago del anticipo no cambia el incumplimiento acaecido. Tal circunstancia, esto es la imprecisión que hay en la fecha del pago el anticipo, analizada conjuntamente con el documento remitido por el Banco Popular y que señalan como fecha de cancelación el 11 de enero de 2002, frente a la certificación arriba citada, pondrían en evidencia una posible falsedad documental, lo cual impone Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 11 la remisión de las copias respectivas a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo, como se consignará en la parte resolutiva de este fallo. Entonces, como las explicaciones vertidas no lograron desvirtuar la imputación formulada y, en ese orden, la inobservancia de la disposición contemplada en el reglado 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995 deviene indefectiblemente, por trasgresión de las estipulaciones contractuales alusivas a las obligaciones del contratista y al plazo para hacer entrega de los bienes convenidos, así como las consagradas en el Acuerdo 006 de 1999 y la Resolución 1708 de la misma anualidad, junto con las normas de la ley 80 de 1993 aplicables a este asunto, los procesados serán declarados responsables disciplinariamente del comportamiento endilgado. Atañadero a la calificación de la falta y su forma de culpabilidad, mantiene el despacho la estimación hecha en el auto de inculpaciones cuando la valoró como

grave y tildó de culposa, pues, es incuestionable que ambos enjuiciados, por razones de sus funciones y cargos, estaban en capacidad e investidos de las herramientas necesarias para evitar el incumplimiento del contrato y, en ese orden, impedir que se configurara la irregularidad reseñada. La falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de las funciones de vicerrectora y suscriptora del contrato, para el caso de Carmen Alicia Rivera, y en su condición de interventor, en lo que toca con Rodolfo Mejía Peñalosa, se encuentran demostrados con la ausencia de vigilancia durante la ejecución del contrato y el incumplimiento que finalmente se produjo. II.3. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN La sanción a imponer, de conformidad con la preceptiva contenida en los artículos 24, 28 y 29 del Código Disciplinario Único es multa correspondiente a veinte (20) días de salario devengados para la época en que ocurrieron los hechos, suma que se tasará teniendo en cuenta la certificación que reposa en la hoja 236 del Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 12 expediente. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1.: DECLARAR disciplinariamente responsables a Carmen Alicia Rivera Medina y Rodolfo Mejía Peñalosa, identificados con las cédulas de ciudadanía Nos. 42’492.809 y 12’715.702 expedidas en Valledupar, en sus condiciones de vicerrectora académica de la Universidad Popular del Cesar y supervisor del contrato

044 de 2001, atendiendo los argumentos esbozados en esta sentencia. III.2. IMPONER en consecuencia, sanción consistente en el pago de una multa correspondiente a veinte (20) días de salario devengados en aquella época, equivalente a la suma de $1’983.048 para Carmen Alicia Rivera y $1’710.740 para el otro acusado. III.3. NOTIFICAR en legal forma esta decisión a los disciplinados, a quienes se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. III.4. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes, a fin que se de cabal cumplimiento al artículo 95 de la ley 200 de 1995. III.5. LIBRAR por la Unidad Coordinadora para la contratación Estatal las comunicaciones de rigor e incorporar al informativo las actuaciones que se encuentran desprendidas del mismo debidamente foliadas. III.6. EFECTUAR por el mismo conducto las anotaciones en el Registro de Gestión Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 13 Disciplinaria, Gedis.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165 89332 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza