PGN - PLAZO DE CONTRATOS - Obligación de cumplirlo

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165-81133-2003

Investigados: Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán y José Noe Romero Gómez Cargo y entidad: Gobernador del Departamento de Arauca y Gerente de CODETER, respectivamente

Quejosos: De oficio.

Fecha Queja: 30 de agosto de 2002

Fecha Hechos: años 1998 a 2000

Asunto: Incumplimiento en el plazo de los contrato 1383-203-98 y 192 de 1998.

Bogotá D.C. 20 de mayo de 2005 Procede el Despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra GUSTAVO CARMELO CASTELLANO BELTRAN y JOSE NOE ROMERO GOMEZ, en sus condiciones de Gobernador del departamento de Arauca y Gerente de COODETER, respectivamente, de conformidad con la norma contenida en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en informe de auditoria fiscal remitido por el Contralor Delegado de Infraestructura Física, Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo Regional, de la Contraloría General de la República, esta Delegada mediante auto de 7 de abril de 2003 (fls. 53 - 55 del cuaderno principal) dispuso abrir indagación con el fin de averiguar las presunta irregularidades presentadas en la ejecución del contrato 1383-203-98, suscrito entre el departamento de Arauca y el Corpes Orinoquia.

Posteriormente, en decisión de 3 de diciembre del año en mención, se ordenó abrir

investigación disciplinaria, no solo por las anomalías ya citadas sino también por las posibles irregularidades que se presentaron en el desarrollo del convenio interadministrativo 192 de 17 de noviembre de 1998, a través del cual se desarrollo el objeto previsto en el acto consensual celebrado con e Corpes. Agotada esa fase procesal, el Despacho mediante proveído de 24 de noviembre de 2004 (fls. 168 – 181 del cuaderno principal) formuló pliego de cargos en el cual se elevaron las siguientes acusaciones: I.1.1. Cargos contra GUSTAVO CARMELO CASTELLANO Primer cargo: “El mencionado funcionario es responsable de omitir el deber de vigilancia del plazo convenido para la ejecución del contrato interadministrativo No. 192 de 1998, en desarrollo del 1383-203 de 1998”. Segundo Cargo “El mencionado funcionario es responsable de incumplir el plazo pactado en el contrato 1383-203 de 1998”. I.1.3. Cargo formulado a JOSE NOE ROMERO GOMEZ “El investigado es responsable de incumplir el plazo convenido para la ejecución del contrato interadministrativo No. 192 de 1998”. I.1.4. Notificado el proveído de inculpaciones a los acusados como consta los documentos que corresponden a los folios 187 - 197 del cuaderno principal y agotado el termino para presentar descargos solo se allegó memorial de exculpaciones por el defensor de JOSE NOE ROMERO, el cual obra a folios 198211 del cuaderno principal. El defensor de ROMERO argumento que si bien es cierto que el plazo del convenio

se prolongo, finalmente el contratista cumplió a satisfacción con el objeto contractual y se debe tener en cuenta que dentro de los ítems a desarrollar en desarrollo el acto consensual, estaba la de la tramitar y obtener la licencia ambiental, tramite este que necesariamente se prolongó en el tiempo puesto que requería de una información que aludía a una zona rica en recursos hídricos y forestales, lo implicaba la utilización de acciones ingentes en la mitigación del deterioro ambiental. Por otro lado el apoderado mencionó que el Ministerio Público no tiene competencia para sancionar las actuaciones de JOSE NOE ROMERO, en su condición de Gerente de la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial CODETER, por no tener este la condición de servidor público, por cuanto la entidad que su defendido gerenció es una persona jurídica de derecho privado, empresa asociativa sin animo de lucro, que para el caso de sus actos y contratos estarán sujetos en su formación, ejecución y efectos jurídicos a las normas civiles, comerciales o laborales, por lo tanto no tiene la calidad de sujeto disciplinable y la ley 200 de 1995 vigente para la época de los hechos, no contemplaba a los gerentes de las cooperativas como destinatarios de la acción disciplinaria. Por último argumenta la defensa que solo hasta la expedición de la Ley 734 de 2002, se estableció que los Gerentes de las Cooperativas son sujetos disciplinables, por tanto las investigaciones de tipo disciplinario que se adelante contra las personas que ejerzan dicha calidad solo pueden adelantarse por conductas o comportamientos ejecutados desde el momento en que entró en vigencia esa normatividad. I.1.5. Agotada la fase de exculpaciones, el Despacho mediante auto de 24 de

febrero de 2005 (fls. 212 del cuaderno principal) ordenó correr traslado para que los acusados presentaran alegatos de conclusión, tramite que se surtió tal como consta en las comunicaciones y el estado que obra a hojas 217 - del cuaderno en mención, sin que los interesados allegaran memorial alguno.

II. CONSIDERACIONES Previo a decidir el fondo del asunto, el Despacho entra a definir el tema de la competencia frete a los gerentes de las Cooperativas, para la vigencia de la Ley 200 de 1995, para ello se trae a colación el pronunciamiento que hizo la Sala Disciplinaria de esta entidad dentro del radicado No. 021-08248/97 (161-00904) del 19 de octubre de 2001, cuyos apartes trascendentales señalan lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a la condición o calidad del Gerente de la mencionada cooperativa, se considera pertinente precisar primeramente que por el sólo hecho de que entidades públicas, como en este caso los municipios del sur de Colombia, se asocien para formar una cooperativa con objetivos de cooperación, no por eso dejan de ser entes públicos para conformar o constituir un ente privado llamado cooperativa bajo la regencia o dirección de un Gerente General, que por recibir y manejar dineros estatales, en este evento para las contrataciones aludidas, no puede catalogarse como de simple particular o trabajador privado, sin responsabilidad alguna frente a esos dineros, tanto más cuanto que los demás representantes legales de los entes estatales ostentan la calidad de servidores públicos, y cuando en sus relaciones con los demás entes estatales sus actividades no pueden tenerse

como de carácter privado. “Sobre el particular, la Constitución Política de Colombia, en su artículo 123 estableció dos categorías de servidores públicos: la conformada por los miembros de las corporaciones públicas y la que integran los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. En relación con esta segunda categoría, y en cumplimiento de la citada norma superior, la Ley 80 de 1993 determinó en el literal a), numeral 2º del artículo 2º: “Art. 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos, Para los solos efectos de esta ley: “2. Se denominan servidores públicos: “a. Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas”. (Subrayado fuera del texto). “Ahora bien, en razón de que, según se dejó reseñado, las cooperativas son consideradas como entidades estatales para los efectos de la mencionada ley contractual, y de acuerdo con la trascripción anterior, las personas que prestan sus servicios a las cooperativas, y con mayor razón, quien ostenta la calidad de Gerente, son servidores públicos, como en este caso, el doctor ALEJANDRO M. ANDRADE ROSERO, quien como Gerente de COOMSUR LTDA., y como tal representante de

la misma, desarrolló actividades de carácter público como las originadas en las referidas contrataciones interadministrativas. “En este orden de ideas, se tiene que, cuando en el artículo 20 del Código Disciplinario Único se alude a que son destinatarios de la Ley Disciplinaria, entre otros, los empleados y trabajadores del Estado, está señalando a los servidores públicos en esa categoría, dado que si bien es cierto, no se menciona expresamente a éstos últimos como destinatarios de la cita ley, también lo es que lo hace a través de quienes conforman la segunda categoría de servidores públicos contemplada en el artículo 123 de la Carta Magna. Por tanto, el prenombrado Gerente de la citada cooperativa es sujeto de la acción disciplinaria. Además de lo anterior, la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) dispuso en su artículo 47: “El representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que reciba recursos del Estado a cualquier título, estará sujeto al régimen de responsabilidad administrativa previsto por el estatuto general de contratación de la administración pública para los representantes legales de las entidades del sector público, cuando celebre cualquier tipo de contrato, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo anterior, si dichos representantes legales ostentan la calidad de servidores públicos, al tenor del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en la categoría de empleados o trabajadores del Estado, y en tales circunstancias son responsables, desde los puntos de vista civil, penal y disciplinario, se colige que los Gerentes de las Cooperativas asimiladas a éstos, lo son igualmente en el aspecto disciplinario, en los

términos de la Ley 80 de 1993, según el artículo 51 ibídem, que prevé: “Art. 51 De la responsabilidad de los servidores públicos. “El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”. Con fundamento en lo anterior, no cabe duda que, Codeter, tiene el carácter de entidad estatal para efectos de someterla al Régimen de Contratación establecido en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, por lo tanto su gerente es destinatario de la acción disciplinaria, por cuanto en ese caso en particular las conductas objeto de reproche se ejecutaron en desarrollo la actividad contractual contenida en la menciona legislación. Una vez, dilucidado el tema de la competencia entra el Despacho a decidir sobre el asunto materia de estudio y para su respectivo análisis es oportuno recordar que las acusaciones formuladas por los acusados CARMELO CASTELLANO BELTRAN y JOSE NOE ROMERO GOMEZ, se refieren al incumplimiento de los plazos previsto para la ejecución de los contrato 192 y 1383-203 de 1998. Sobre el particular el Despacho advierte que la Gobernación de Arauca, suscribió el 24 de abril de 1998 el convenio 1383-203 con la Fiduciaria la Previsora S.A., y el Fondo de Inversión para el Desarrollo Regional de la Orinoquía, el cual presentó como objeto la entrega del departamento de los recursos aprobados por el CORPES, por valor de $500.000.000, para la construcción del puente sobre el río Casanare – San Salvador (troncal del Llano) en el cual se estableció un término de

12 meses (fls. 17 -20 del anexo dos), plazo que se venció el 21 de diciembre de 1999, tal como se advierte del texto del oficio que obra a folios 82 – 83 del mencionado anexo, y en el mismo, el ente territorial se obligó a ejecutar el objeto del mencionado acuerdo de voluntades. Para ello el departamento, suscribió con la Cooperativa Codeter, el 17 de noviembre de 1998, el contrato 192, el cual presentó como objeto la construcción de la infraestructura primera etapa para el puente sobre el río Casanare en la vía TameSan Salvador – Hato Corozal, departamento de Arauca y Casanare, en dicho acuerdo de voluntades, la entidad contratista se obligaba a obtener la licencia ambiental, y no podía dar inicio a las obra sin la obtención de este requisito, así mismo se observa que para la ejecución de las obras se estableció un término de cinco meses, termino que empezaría a contabilizarse a una vez se aprobara la garantía única (fls. 68 – 75 del anexo uno) Evento este ultimo que se produjo el 22 de diciembre de 1998, tal como consta en el acta visible a folio 61 del anexo dos, es decir que el plazo convenido se venció el 22 de mayo de 1999, termino que no se cumplió toda vez que las obras prevista en el acto consensual ya citado solo se recibieron por parte de la administración departamental solo hasta el 20 de septiembre de 2000 (fls. 76 del anexo 1), toda vez que las misma se vieron interrumpidas en varias oportunidades tal como lo corroboran las actas de suspensión de 25 de marzo, 24 de mayo, 23 de julio, 22 de

agosto, todas de 1999, que obran a folios 116, 126, 140 154 del anexo dos. No obstante lo anterior, al revisar el contenido de las actas de suspensión el Despacho advierte que ello obedeció a la falta de aprobación de la licencia ambiental, tal como se constata en el oficio de 25 de marzo de 1999, que reposa a folio 117 del anexo dos, en el cual se informa por parte de la entidad contratista la necesidad de paralizar las obras del contrato 192 de 1998, por cuanto para su desarrollo requería el estudio de impacto ambiental, el cual se encontraba en tramite ante la autoridad competente, y no era posible establecer el tiempo que abarcaría la obtención de dicho permiso, y en el cronograma que se estableció para la ejecución del objeto del mencionado acuerdo de voluntades, no se tuvo en cuenta por las partes contratantes el termino que se invertiría para el estudio y aprobación de la respectiva licencia, situación que también incidió de manera directa en el plazo previsto para el desarrollo del convenio interadministrativo 1383-203-98, como quiera que a través de aquel contrato se le daba cumplimiento a este ultimo. Lo anterior permite concluir que el retraso en las referidos contratos, estaban debidamente justificadas, toda vez que las obras a ejecutar con ocasión al acuerdo de voluntades 192 de 1998, no se podían llevar a cabo sin la obtención de la respectiva licencia, situación que no se tuvo en cuenta al momento de pactar el plazo de ejecución de este acto consensual. Sin embargo, las obras objeto de dicho contrato fueron entregadas y recibidas a

satisfacción por la administración departamental el 20 de septiembre de 2000, tal como consta en el acta de liquidación que obra a folios 76 - 78 del anexo uno, trámite este ultimo que se realizó el 19 de diciembre de ese mismo año, lo cual es corroborado en el acta de inspección judicial visible a folio 80 del anexo uno, efectuada por un funcionario de la Contraloría Departamental de Arauca. Así las cosas, el Despacho exonerara de los cargos imputados a los acusados, por cuanto como quedó demostrado el incumplimiento del plazo de los acuerdo de voluntades obedeció al tramite que se tuvo que surtir para obtener la respectiva licencia ambiental, situación que se traduce en una falta del planeación. Omisión que no puede ser objeto de investigación, por cuanto ese hecho a la fecha estaría prescrita, toda vez que dicho aspecto se predica de la fase precontractual, y la irregularidad se configura la momento de la celebración del respectivo acto consensual, situación que en este caso concreto se produjo el 24 de abril y 17 de noviembre de 1998, para el convenio 1383-203-98 y 142, respectivamente y de esas fechas a hoy han trascurrido los cinco años, previstos para adelantar la actuación disciplinaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 34, de la Ley 200 de 1995, vigente para esa época, por tanto el Despacho se abstendrá de compulsar copias al respecto. Respecto a esta decisión no se dará aplicación a lo previsto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la misma se inició con fundamento en el informe de

servidor público. En mérito de lo expuesto el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

DISPONE: PRIMERO: Absolver disciplinariamente a GUSTAVO CARMELO CASTELLANO BELTRÁN y JOSE NOE ROMERO GOMEZ, en sus condiciones de Gobernador del departamento de Arauca y Gerente de la Cooperativa Coodeter, de las imputaciones hechas dentro de este proceso, de conformidad con las ranzones expuestas.

SEGUNDO: Comunicar esta decisión a los acusados o a sus apoderados.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, efectuar las comunicaciones y anotaciones a que haya lugar.

COMUNIQUISE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LOPEZ Procurador Delegado 165-81133 Fallo de primera instancia

M.P.A.M.