PGN - PLAZO DE EJECUCION - Es producto de la concertación de las partes

Expediente 44.286 (2001-01070) ACCIÓN CONTRACTUAL-Por incumplimiento de contrato EQUILIBRIO CONTRACTUAL-Igualdad de condiciones/EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Lo expuesto permite inferir que el desequilibrio económico del contrato ocurre cuando la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según sea el caso, se altera. Si se rompe el equilibrio por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento. MENOR VALOR DEL CONTRATO-Se tiene en cuenta el mayor puntaje Si bien la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados para participar en el Concurso Público No 15 de 1998 presentó como oferta económica la suma de $1.498.734.314, lo cierto es que en parte alguna de las bases del concurso se indicó que el valor de las propuestas debía tomarse como único referente para obtener el mayor puntaje y mucho menos que al proponente que obtuviera el primer premio del concurso se le debía acoger de manera rigurosa el valor propuesto en su oferta. CONDICIONES DEL CONTRATO-El contrato es ley para las partes No admite discusión que el contrato es ley para las partes, en tanto surge de la autonomía de la voluntad de contratante y contratista, quienes libremente establecen las reglas y condiciones que regirán la relación contractual, dentro de ellos EL PRECIO o VALOR DEL CONTRATO, que en el caso concreto fue aceptado por el contratista y pactado de manera autónoma y libre en la cláusula quinta. En esa medida, cualquier

reclamación tendiente a obtener un valor mayor como precio total del contrato 001 de 1999 carece de fundamento. PLAZO DE EJECUCIÓN-Es producto de la concertación de las partes A juicio del Ministerio Público tal consideración no debe ser atendida, pues basta con remitirnos a lo acordado por las partes en la cláusula SEPTIMA del contrato 001 de 1999, que refiere de manera concreta al “plazo de ejecución, o sea aquel en el cual el CONTRATISTA se obliga a desarrollar el objeto contractual será de seis (6) meses que se contarán una vez transcurridos treinta (30) días calendario a partir de la fecha de suscripción” para concluir que dicho plazo fue producto de la concertación entre las

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contrato de consultoría. La entidad contratante desde el mes de agosto de 1998 tomó la decisión de contar con un tiempo prudencial para tomar decisiones y definir fechas ciertas para la entrega de insumos a la contratista, razón por la cual acordó con ésta la suspensión del contrato. Una vez finalizado el término de suspensión, las causas persistieron y se vio en la necesidad de prorrogar en dos oportunidades los plazos acordados con su contratista, como consta en la parte motiva de las suspensiones de los meses de agosto y septiembre de 1998. OMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES-Falta de insumos para el desarrollo del contrato Lo cierto es que a juicio del Ministerio Público dicho informe no constituye prueba para demostrar la culpa grave o dolo del interventor del contrato, pues la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no tiene relación causal con los hechos por los que se reclama el restablecimiento económico del contrato, toda vez que las suspensiones y prorrogas del contrato surgieron por la falta de insumos necesarios para el normal desarrollo del contrato, obligación a cargo del FONDATT. En esa medida, no es posible aceptar que la entidad contratante pretenda trasladar sus obligaciones contractuales al interventor del contrato, tomando como referente las afirmaciones de un funcionario vinculado al FONDATT, sin aportar otros elementos de juicio que respalden su dicho.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 264 /2012

Bogotá, D.C., 2 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 44.286 (25000232600020010107004)

Acción Contractual

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Actor: UNION TEMPORAL GUIA LTDA Y ASOCIADOS Demandado: FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- La sociedad Guía Limitada, Javier Vera Londoño y Gabriel Jaime Giraldo Gaviria, integrantes de la UNION TEMPORAL GUIA LIMITADA Y ASOCIADOS, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, instauraron demanda1 contra el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, para que se declare el incumplimiento del contrato No 001 de 19 de enero de 1999 y su adicional de 7 de octubre del mismo año, suscrito con la entidad demandada, por no reconocer ni pagar las sumas indicadas en los folios 4 a 6 del petitorio, correspondientes al menor valor del contrato como a los extracostos derivados por una mayor permanencia, por las suspensiones, por las prorrogas, por trabajos extras y por incumplimiento de pagos del contrato y su adicional.

Como sustento de sus pretensiones invoca el rompimiento del equilibrio

financiero del contrato imputable a la entidad demanda por la ocurrencia de hechos, omisiones y actuaciones que afectaron los intereses económicos de la contratista, por lo que solicita una compensación integral y completa de los costos que tuvo que asumir para lograr la ejecución del contrato. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA.- El Fondo de Educación y Seguridad Vial - FONDATT (fls 97 a 107 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de responsabilidad por parte del FONDATT.- Pues la prueba documental que obra en el proceso demuestra que su actuación se ajustó a los términos contractuales y legales. Que tanto el contrato, como su adicional y las suspensiones fueron de común acuerdo con la firma contratista, por tanto no 1 16 de mayo de 2001 (fl 88 c. ppal)

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1.3 Llamamiento en garantía.- En escrito separado solicitó llamar en garantía a los Consorcios BDO AUDIT-AGE-AUGUSTO BAHAMON, LUIS SOTO PROYECTOS S.A – ANA MARIA VALENZUELA, y al señor FRANCISCO JOSE FERNANDEZ MEJIA, los primeros, en su calidad de interventores y el segundo como supervisor del contrato motivo de la litis. El Tribunal, mediante auto de 30 de noviembre de 2001, aceptó el llamamiento y dispuso su citación (fls 128 a 129 c. ppal). Francisco José Fernández apeló tal decisión (fls 164 a 167 c. ppal). El Consejo de Estado modificó el auto y solamente aceptó el llamamiento respecto de los primeros (fls 167 a 170 c. 1 o 24) a quienes se les notificó la demanda pero no la contestaron. 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, declaró responsable contractualmente al Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT por el valor de los sobrecostos generados con las suspensiones del contrato 001/99. En consecuencia lo condenó a pagar a favor de la Unión Temporal Guía Ltda. la suma de $296.931.720 y negó las demás pretensiones de la demanda. Frente a la responsabilidad de los llamados en garantía, Bdo Audit y Augusto Bahamón Guerra, no encontró prueba que los comprometa. 1.5 APELACION.- La parte actora y la entidad demandada inconformes con el fallo lo recurrieron en apelación. 2 En sentencia de 21 de septiembre de 2011 (fls 291 a 299 cuaderno ante Consejo de Estado).

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demandada debe reconocer intereses moratorios sobre las sumas reconocidas como sobrecostos por suspensiones. En relación con los mayores valores ocasionados por la prorroga del contrato pendientes de pago, insiste en su reconocimiento, pues la entidad demandada reconoció el mayor valor con la suscripción del acta de acuerdo del 7 de octubre de 1999, donde se fijó el mecanismo de conciliación judicial para obtener su pago, lo cual no constituye un requisito único para cobrar el sobrecosto en el valor de la adición, pues el Juez de conocimiento puede declarar la existencia de perjuicios ocasionados dentro de un proceso contractual .

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valores que fueron reconocidos en el dictamen pericial por lo menos en dos de los tres trabajos. En cuanto a los sobrecostos por incumplimiento en los pagos del contrato y su adición, solicita tener en cuenta el estudio que en tal sentido realizó el perito el cual reconoce la suma de $567.583.291.88.  El Fondo de Educación y Seguridad Vial - FONDATT (fls 351 a 355 c. ante Consejo de Estado) solicita revocar el fallo recurrido y en su lugar denegar en su integridad las pretensiones de la demanda, pues advierte que los motivos que llevaron a las suspensiones del contrato fueron compensados con una adición en plazo y cuantía significativa, lo cual fue concertado de común acuerdo con el contratista. Que en el evento que el FONDATT resulte condenado, tal responsabilidad debe ser compartida con el Consorcio interventor del contrato 001 de 1999, pues éste se obligó a ejercer la interventoría técnica y administrativa sobre el contrato en comento y se comprometió a dar aviso oportuno de las situaciones previsibles que pudieran afectar el equilibrio financiero del contrato.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico Corresponde absolver, en su orden, los siguientes problemas jurídicos: (i) Alcance de la protección al equilibrio económico del contrato, para luego establecer (ii) Si

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Expediente 44.286 (2001-01070) la ecuación económica del contrato objeto de controversia se rompió por causas imputables a la entidad demandada. 2. (i )Equilibrio económico del contrato Al equilibrio económico del contrato se refiere el artículo 27 de la ley La ley 80 de 1993: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de contratar, según sea el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. Sobre la noción y alcance del equilibrio económico del contrato, ha precisado el precedente jurisprudencial 3 “El equilibrio financiero del contrato ha sido definido por la doctrina extranjera como “la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato” 4

La doctrina nacional autorizada ha definido la ecuación económica del contrato como “un concepto que va ligado a que el contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la Entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés.”5. También ha concebido la equivalencia económica del contrato como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público."6 3 Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2007 Exp 15.475 4 (pie de pagina de la cita) ANDRE DE LAUBADÉRE, Traité theorique et practique des Contrats Administratif Cfr. Parías, LGDJ, 1956.Tomo II, pág. 32, citado en la obra Régimen de Contratación Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1966, Pág. 32 . 5 (pie de pagina de la cita) PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, “La Contratación de las Entidades Estatales”, Quinta Edición, 2005, Bogotá, Librería Jurídica Sánchez R Ltda., Medellín, Pág.353. 6 (pie de pagina de la cita) ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores, Bogotá. 20000, Pág. 401.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 44.286 (2001-01070) Al respecto cabe puntualizar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la Administración, dado que ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que en modo alguno podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista. Pero posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución., a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “ c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podía acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta

expresamente a las entidades estatales para solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato. Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho que tienen, en igual medida, las dos partes de la relación contractual. Al aproximar, con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales resulta posible identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración7. (resalto y subrayo) Lo expuesto permite inferir que el desequilibrio económico del contrato ocurre cuando la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según sea el caso, se altera. Si se rompe el equilibrio por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento. Según el precedente jurisprudencial, la ecuación financiera del contrato puede alterarse por las siguientes causas: por el hecho del príncipe; por actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control, particularmente del ius variandi, y por factores exógenos a las partes del negocio.8 7 (pie de pagina de la cita) HOYOS DUQUE, Ricardo. “El Equilibrio Económico del Contrato Estatal: La Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Propuesta de Reforma a la Ley 80 DE 1993”. Artículo en “Contratación Estatal: Aspectos

Controversiales – Memorias IV Jornadas de Contratación Estatal”. Compilador Felipe De Vivero Arciniegas. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. Bogotá, D. C. Septiembre de 2007. Página 103. 8 A este respecto puede consultarse la sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente 14855.

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acta de reiniciación; - Por sobrecostos correspondientes a trabajos extras no previstos, nuevos diseños, rediseños, etc; y – Por sobrecostos por el incumplimiento en los pagos del contrato 01/99 y su adicional. 2. (iii) Presupuestos fácticos: Que se probó en el proceso. De conformidad con las pruebas documentales9 debidamente aportadas al proceso, se tiene como probado lo siguiente: 9 Solicitadas por la parte actora en la demanda en el acápite de exhortos (fls 87 c. ppal), coadyuvadas por la entidad demandada al contestar la demanda (fls 106 c. ppal), decretadas por el Tribunal (fls 315 a 316 c. ppal), allegas en copia auténtica por el Subsecretario Jurídico de la Alcaldía Mayor de Bogotá- Secretaria de Tránsito y Transporte en 4.679 folios.

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1. La Secretaria de Tránsito y Transporte de Santa fe de Bogotá, mediante Resolución No 165 de 21 de julio de 1998, ordenó la apertura del Concurso Publico No 15 de 1998 cuyo objeto era el “diseño urbanístico y arquitectónico del sistema de transporte público colectivo de buses de Transmilenio” (fls 257 a 258 c. 7 o 17). Para el efecto suscribió el contrato 0079 de 1998 con la Sociedad

Colombiana de Arquitectos Bogotá D.E y Cundinamarca, para que prestara los servicios profesionales de coordinación y organización integral del concurso de méritos para la selección del anteproyecto (fls 172 a 176 c. 3 o 16 - 259 a 263 c 7 o 17)

2. De las bases del concurso, se destacan las siguientes (fls 178 a 209 c. 3 o 16)

“5.7 OBLIGACIONES DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE CON EL GANADOR DEL CONCURSO - De acuerdo con el concepto emitido por el Jurado Calificador, LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE celebrará un contrato de Consultoría con el ganador, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución de adjudicación del concurso, previa proclamación de ganadores, cuyo objeto será la elaboración del proyecto DISEÑO URBANÍSTICO

Y ARQUITECTÓNICO DEL SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO

DE BUSES TRANSMILENIO VER ANEXO No 2 (Alcance del proyectos). - Ajustar los términos y el valor del contrato de consultoría, cuando se adjudique el concurso, si el área de intervención prevista en las bases se amplia o se reduce. Los honorarios definitivos se liquidaran de acuerdo con lo establecido en la propuesta económica presentada por el ganador. (…)” (…) 7.1 HONORARIOS DEL DISEÑO DEL PROYECTO La Suma de MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.000 000.000) para la elaboración del contrato, sin embargo el concursante presentará

una propuesta económica para la realización de los trabajos de acuerdo con los estudios descritos en las presentes bases, sus anexos y el alcance de los trabajos a desarrollar. Esta propuesta no podrá ser mayor en un 50% del presupuesto oficial inicial. 8.2 CONTRATACION: (…) El valor del contrato será el que resulte de las negociaciones de tipo económico con base en el presupuesto de la STT. Este valor será contratado a precio fijo y firme, como tal no es objeto de reajustes. Pero si podrá ser adicionado con actividades no contempladas en los términos de referencia y que a consideración

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3. De los anexos del concurso se destacan los anexos Nos 2 y 6 (fls 198 a 209 c. 3 o 16) en tanto tocan de manera directa con el debate jurídico objeto de este

proceso:

3.1 ANEXO No 2 ALCANCES DEL PROYECTO DEFINITIVO – OBJETO DEL

CONTRATO:

“OBJETIVO PARTICULAR.

El Diseño Urbano y Arquitectónico del Eje de la Troncal Caracas desde el sector de Molinos del Sur hasta la Calle 80 y de ésta por la Autopista Norte hasta la Calle 170 (ver plano anexo).

Son aproximadamente 26 kilómetros de vía (aproximadamente 142 planos generales a Escala 1.250), en donde se deben detallar a nivel urbano y Arquitectónico, todos y cada uno de los componentes del Sistema de Transporte Público Colectivo TRANSMILENIO, definidos así:

1. EJES TRONCALES

2. EJES ALIMENTADORES

3. TERMINALES PERIFERICAS DE INTEGRACION

4. TERMINALES DE RUTA.

5. PARADAS DE INTEGRACION

6. PARADAS SIMPLES

7. PUNTOS DE PARADA

8. MOBILIARIO, EQUIPAMIENTO y SEÑALIZACION

(…)” 3.2 ANEXO No 6 PROPUESTA ECONOMICA “(…) Para el perfeccionamiento del contrato es indispensable que el proponente presente una propuesta económica. Aunque este ítem no será factor de evaluación ya que la Secretaria de Transito y Transporte dispone de un presupuesto definido anteriormente, se requiere conocer los cálculos que ha efectuado el posible contratista para la elaboración de los trabajos con el fin de garantizar la calidad y oportunidad de los diseños a desarrollar. (…) El cálculo del precio se efectuara mediante el sistema de factor multiplicador. El Consultor seleccionado deberá presentar antes de la elaboración del contrato a que hubiere lugar, un programa de ejecución de los recursos destinados para la realización del estudio incluyendo los rubros antes descritos.

FORMA DE PAGO

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Expediente 44.286 (2001-01070) - El proponente deberá presentar en su propuesta económica la forma de pago, siguiendo estos criterios. - Un pago anticipado no mayor al 20% que será en parte la suma pagada al primer premio. - Pagos parciales de acuerdo con la entrega y aceptación de informe y diseños (no más de dos pagos parciales) - Pago final contra entrega a satisfacción de todos los estudios, no menor del 20% Este ítem se definirá en totalidad en la legalización del contrato” (resalto y subrayo)

4. El Director Ejecutivo del Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, mediante Resolución No 0317 de 6 de noviembre de 1998 adjudicó el concurso publico No 15 de 1998 otorgando el primer lugar a la UNION TEMPORAL GUIA ASOCIADOS LTDA con un puntaje de 988 (fls 415 y ss c. 3 o 16). Dicho acto administrativo le fue notificado de manera personal a la Unión Temporal ganadora el 1 de diciembre de 1998 (fl 392 c. 3 o 16)

5. El 9 de noviembre de 1998, la Sociedad Colombiana de Arquitectos Bogotá D.E. Y Cundinamarca envió a la Secretaria de Tránsito y Transporte la copia del acta y los premios anunciados en el evento de proclamación de ganadores del concurso, en los que se observa que la Unión Temporal Guía Asociados Ltda., obtuvo el primer premio, cuya propuesta fue referenciada con el código KQD (fls 393 c. 3 0 16). De los soportes se observa que el valor de la propuesta KQD fue

por $1.498734.314 (fl 395 c. 3 o 16)

6. El FONDATT, mediante Resolución 0392 de 23 de diciembre de 1998, prorrogó el término para la suscripción del contrato resultante del concurso No 15 de 1998 en la mitad del plazo inicialmente fijado (fls 433 a 434 c. 3 o 16). Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 30, numeral 9 de la Ley 80 de 1993 y particularmente para hacer concertaciones previas antes de suscribir el contrato, como consta en los anexos 1 y 2 contentivos de las actas de reunión – asuntos precontractuales, que se llevaron a cabo entre el FONDATT y el representante legal de la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados (fls 417 a 432 c. 3 o 16)

7. Durante los días 6, 12 y 15 de enero de 1999 el FONDATT y la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados se reunieron con el fin de concertar las condiciones

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8. El 19 de enero de 1999 se suscribió el contrato de consultoría No 001 entre el FONDATT y la UNION TEMPORAL GUIA LTDA Y ASOCIADOS (fls 4.064 a 4.022

c. 13 o 20), cuyo objeto contractual se pactó en la cláusula primera: “El objeto de la consultoría es el diseño urbano y arquitectónico del eje de la Troncal Caracas desde el sector Molinos del sur (calle 49 sur) hasta la calle 80 y de ésta por la Autopista Norte hast