PGN - PLAZO - Para agotar la vía gubernativa

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación No: 083-02101-2003

Investigada: Nury Mabel Montealegre Meléndez

Cargo y entidad: Gerente Aguas del Huila SA

Quejoso: Adán Espitia Chávez Fecha queja: Abril 10 de 2003

Fecha hechos: Febrero 14 de 2003

Fecha prescripción: Febrero 14 de 2008

Asunto: Auto resolviendo recurso de apelación auto de archivo

Bogotá DC, 24 NOV. 2003 Por medio del cual se decide un recurso de apelación. LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el artículo 25 del Decreto No. 262 de 2000 y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Procedentes de la Procuraduría Regional del Huila, se encuentran las diligencias radicadas con el No 083-02101-003, con el fin de que se decida el recurso de apelación, interpuesto por el Señor ADÁN ESPITIA CHÁVEZ, contra el auto del 18 de julio de 2003, proferido por aquel Despacho del Ministerio Público, por medio del cual dispuso archivar las diligencias seguidas contra NURY MABEL MONTEALEGRE MELÉNDEZ, Gerente de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Huila SA Aguas del Huila. SEGUNDO.- Mediante escrito recibido el 10 de abril de 2003 en la Procuraduría Regional del Huila el Señor ADÁN OSPITIA CHÁVES, solicita investigar

disciplinariamente a la Doctora NURY MABEL MONTEALEGRE MELÉNDEZ, Gerente de Aguas del Huila SA, por presunta mora en decidir el recurso de reposición interpuesto por su apoderado, contra la Resolución No. 032 del 10 de febrero de 2003, mediante la cual liquidó la indemnización de ESPITIA CHÁVEZ pese a existir concepto favorable de la Oficina Jurídica del Departamento y del asesor jurídico externo de dicha entidad sobre la aceptación de los argumentos expuestos en el recurso mencionado. Agrega que por su edad, no puede conseguir trabajo, y que debe continuar cotizando para obtener los servicios de salud, pero que no lo ha podido hacer, por falta de recursos económicos ya que no se le ha realizado su liquidación real correspondiente a la indemnización y sus prestaciones sociales, por la supresión del cargo, perteneciente a carrera administrativa (fl. 1). TERCERO.- Para tomar la decisión absolutoria, la Procuraduría Regional del Huila, tuvo en cuenta los siguientes argumentos: a) Que la administración resolvió en su oportunidad procesal, el recurso de reposición presentado por el apoderado de ADÁN ESPITIA CHÁVES, porque aunque el Código Contencioso Administrativo no señala un término expreso para resolver los recursos que interponen contra los actos administrativos, infiere que conforme al artículo 60 Ídem, existe un término de hasta dos (2) meses, contados a partir de la presentación del recurso, y si no se resuelve en ese lapso, se entiende que la determinación es negativa, silencio administrativo negativo. b) Que para el día 13 de abril de 2003, fecha de vencimiento del término de dos

meses señalados por el Código Contencioso Administrativo, aún no se había logrado la notificación personal del interesado o la de su apoderado sobre la Resolución No. 000092 del 10 de abril de 2003, por medio de la cual, no revocó la Resolución 032 del 10 de febrero de 2003, pero la administración había hechos los esfuerzos necesarios para lograr el cumplimiento de esa diligencia, al oficiar en dos oportunidades (Nos. 303 y 304 del 11 de abril de 2003), pero desafortunadamente las comunicaciones citatorias, fueron entregadas el 22 de abril de 2003, porque la semana anterior comprendió la Semana Santa, época en la cual no se laboró en la Empresa Aguas del Huila SA. c) Que no es del resorte de la Gerencia de dicha Empresa, la entrega de correspondencia, ni la de notificar las decisiones, por ser una labor que deben realizar los subalternos por lo que no se puede responsabilizar a la investigada de esa posible anomalía. d) Que las pruebas demuestran, que en lo posible, fue tramitado el recurso de reposición impetrado (fls. 63 a 68). CUARTO.- El quejoso ADÁN ESPITIA CHÁVEZ solicita se revoque la medida adoptada en primera instancia, y que por el contrario se le formule Pliego de Cargos a la investigada porque fundamentalmente la Ley 734 contempla como falta disciplinaria, el hecho de dar lugar a la configuración del silencio administrativo, y por ejercer funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo. Sobre el silencio administrativo, sostiene el recurrente, que estuvo en la empresa en

calidad de empleado público desde 1970, inscrito en carrera administrativa, y que fue trasladado a otras dependencias oficiales municipales en diversas oportunidades por decisiones administrativas , hasta que en el mes de enero de 2003, le fue notificada la supresión de su cargo, notificándosele la decisión de optar por la indemnización o la incorporación a un cargo equivalente dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo. Que la Administración dispuso en la Resolución No. 032 del 10 de febrero de 2003, liquidar la indemnización, por el tiempo comprendido entre el 28 de septiembre de 1993 y el 31 de enero de 2003, "irrespetando todo el tiempo de servicio, sin solución de continuidad...". Al presentarse el recurso de reposición, la Gerente de la Sociedad Aguas del Huila SA, esgrimió nuevos hechos y consideraciones jurídicas, nunca dadas a conocer en la relación laboral. Cuestiona la fecha en que se produjo el acto administrativo de liquidación (10 de febrero de 2003), porque el 21 de ese mes y año, fue invitado el apoderado del quejoso, el Doctor JOSÉ WILLlAM SÁNCHEZ PLAZAS, a una reunión en el Despacho del Departamento Jurídico de la Gobernación, a la que concurrieron varios funcionarios a concertar, para permitir a las personas que participaron en ella conocer la voluntad de la entidad respecto al caso, con el fin de tomar decisiones administrativas, antes de entrar a resolver el agotamiento de la vía gubernativa, agregando que es inaceptable intentar ocultar el desconocimiento de los artículos 58 y 60 del CCA respecto del término para resolver los recursos de vía gubernativa, “…

en su defecto no se explica por qué se notificó tan sólo el 29 de abril y eso por la insistencia de mí apoderado ...". Respecto al ejercicio de las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo, señala que no se tuvieron en cuenta los principios constitucionales que regulan las relaciones laborales, los principios de la presunción de legalidad y obligatoriedad de los actos administrativos, todo el tiempo de vinculación laboral como conductor, que demuestran la intención de la Gerente acusada, en desconocer unos derechos laborales adquiridos, que se reflejó en una liquidación no acorde con la realidad, y que el quejoso quedó en estado de indefensión laboral, aunado al hecho que tuvo que hacerse una operación de corazón (fls. 8a a 84). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Resulta importante hacer una sinopsis de los actos administrativos y escritos petitorios presentados por el quejoso, para una mejor claridad de los hechos investigados: Conforme a los considerandos de la Resolución No. 032 del 10 de febrero de 2003 expedida por la Gerente de Aguas del Huila SA NURY MABEL MONTEALEGRE MELÉNDEZ que reconoció y ordenó el pago a ADÁN ESPITIA CHÁVEZ, la suma de cinco millones doscientos mil doscientos setenta y seis pesos ($5.200.276,00), por concepto de indemnización se señala que por Acuerdo No. 005 de 2003 de la Junta Directiva de la Empresa, fue suprimida de la Planta de Personal el cargo que venia ocupando como conductor, código 620, grado 32, de igual manera, que el 30 de

enero de 2003, el funcionario manifestó que se acogía a la opción de ser indemnizado, razón por la cual se realizó su liquidación por el tiempo comprendido entre el 28 de septiembre de 1993 (día en que fue inscrito en carrera administrativa) y el 31 de enero de 2003 (fls. 31 y 32). EI 14 de febrero de 2003, el doctor JOSÉ WILLlAM SÁNCHEZ PLAZAS, apoderado de ESPITIA CHÁVEZ presentó recurso de reposición contra la Resolución No 032 del 10 de febrero de 2003, expresando que su poderdante había laborado sin solución de continuidad en diferentes dependencias desde el 16 de septiembre de 1970 y que no se tuvo en cuenta otra fecha sino que en dicha liquidación no se tuvieron en cuenta los factores salariales verdaderos (fls. 37 a 40). Por Resolución No. 000092 del 10 de abril de 2003, la Gerente de Aguas del Huila, SA, NURY MABEL MONTEALEGRE MELÉNDEZ, no repuso la resolución recurrida con fundamento en planteamientos que por su importancia al presente caso, se extractan: a) Al presentarse inquietud en relación con el tiempo de servicios de ESPITIA CHÁVEZ, se verificó que fue vinculado el 7 de septiembre de 1970 como empleado público del Instituto Nacional de Salud, para programas especiales de salud. En 1989, fue suprimida esa seccional. El 1 de abril de 1989 se vincula al Instituto de Desarrollo Municipal del Huila, establecimiento público del orden departamental, y el 27 de junio de 1990, fue nombrado en Aguas del Huila SA.

b) Al ser incorporado a la planta de personal de Aguas del Huila, se presentan interrogantes por la posible mutación de la naturaleza del vinculo, teniendo en cuenta que en los estatutos de la entidad, los servidores de la misma, tenían el carácter de trabajadores oficiales, excepto los cargos de dirección y confianza, dentro de los cuales no se comprendía el de conductor. Agrega que las directivas de la época, no desplegaron la actividad coherente, como suscribir un contrato de trabajo, sino que profieren una resolución de nombramiento incorporando al funcionario y en 1993 solicitan su inscripción en carrera administrativa, sin que estatutariamente el régimen de personal hubiera cambiado, pues éste se modificó en 1996, disponiendo que los funcionarios de planta que prestaban sus servicios a la Sociedad, tendrían el carácter de empleados públicos. C) Se hace un estudio de los conceptos servidor público y trabajador oficial, del cambio automático de la naturaleza del vinculo del funcionario, al pasar a desempeñarse como trabajador oficial, no obstante haber sido designado por acto administrativo y omitirse la suscripción de un contrato de trabajo. Concluye que sí en las empresas industriales y comerciales del Estado por catálogo legal, la regla general es que sus servidores públicos son trabajadores oficiales, sujetos a una relación contractual laboral y que por excepción en sus estatutos se precisarán las actividades de dirección y confianza, la Sociedad Aguas del Huila, se encuentra que desde el momento de constitución de la entidad descentralizada, el de conductor no se identificó para ser ocupado por un empleado sujeto a una relación

legal y reglamentaria, que en la práctica condujo a que el Señor OSPITIA pasara a ser automáticamente trabajador oficial, sin importar la forma de su vinculación. d) Sobre el cómputo del tiempo de servicios para efectos de la liquidación de la indemnización de que trata el articulo 39 de la Ley 443 de 1998, se aplicó el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el sentido de que conforme a los Decretos 1572 y 1568 de 1998, para liquidar la indemnización por supresión del empleo se debe tener en cuenta únicamente el tiempo de servicios a partir del momento de la posesión del cargo como empleado escalafonado en carrera administrativa, el tiempo de servicios como trabajador oficial no se computará para efectos de la respectiva liquidación. Respecto a la figura del traslado, se aparta del argumento del recurrente, porque considera, que para aplicar los beneficios de la antigüedad y la no solución de continuidad, debe observarse el régimen aplicable, según la calidad de servidor público. Señala que "Una interpretación diferente conduciría a la vulneración de las disposiciones que regulan esa materia, en concreto el articulo 138 del Decreto 1572 de 1998 y también la Constitución Política en su artículo 125, pues se estarían aplicando las disposiciones de carrera administrativa a períodos de la relación en los que se ostentaba la calidad de trabajador oficial y de acuerdo al canon constitucional se exceptúan de la aplicación de ese régimen los empleados con esa calidad...". e) Sostiene que los factores salariales son los estipulados en el artículo 140 del Decreto No. 1572 de 1998.

Debe tenerse en cuenta que en el intervalo transcurrido entre la resolución de reconocimiento de la indemnización y la definición del recurso de apelación, se produjo la manifestación hecha el 28 de febrero de 2003 en oficio (no legible), por el Director del Departamento Jurídico de la Gobernación del Huila, NOÉ SANTIAGO PARADA PARDO a la Gerente de Aguas del Huila SA, manifestándole que a ADÁN ESPITIA se le debe reconocer todo el tiempo servido al Estado, tal como lo expresa el Doctor RUBÉN DARÍO RIVERA SÚLEZ en su concepto (fl. 18). Lo anterior, sirve para señalar que la definición de la modalidad y el tiempo de servicios prestados por el quejoso a la administración municipal de Neiva, no resultaba sencillo; de ahí, que hubo necesidad de acudir a profesionales del derecho externos, que dieron sus conceptos: unos en favor del exfuncionario y otros, que interpretaron que la administración debía cancelar únicamente la indemnización a partir de la fecha en que como empleado público ingresó a la carrera administrativa. Sin embargo, esa materia no corresponde a la órbita de la Delegada, ni a la Procuraduría General de la Nación, sin olvidar, claro está, que el Señor ESPITIA CHÁVEZ tiene su apoderado que ha acudido a la administración en procura de lograr una reliquidación de acuerdo a valores, que el considera son los acertados, pero se reitera que serán otras instancias las que definan quien tiene la razón. Esa interpretación, errada o no, de manera alguna constituye falta disciplinaria, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia. Si existe

equivocación, el legislador ha establecido los recursos legales, quedando al arbitrio de la parte interesada para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en orden a controvertir las decisiones que le son contrarias, teniendo en cuenta que son dependencias competentes para establecer la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos. El poder disciplinario en manera alguna, comprende el análisis de la legalidad de las providencias, menos aún la recta o equivocada interpretación de los preceptos aplicables. Por ello, los errores cometidos por las autoridades, no configuran falta disciplinaria, sino cuando son el resultado de la conciencia y la voluntad de obrar contra derecho, porque en ninguno de los dos campos puede aceptarse la responsabilidad objetiva, es decir aquella que solo tiene en cuenta los resultados de la acción, prescindiendo por completo del elemento subjetivo, es decir, que la conducta se cometa a título de dolo o culpa. En cuanto a la presunta demora injustificada en resolver el recurso de reposición de la Resolución No. 032 del 10 de febrero de 2003, resulta necesario hacer las siguientes precisiones: El silencio administrativo se presenta, cuando interpuesto por el solicitante alguno de los recursos legales, no son decididos por la autoridad competente dentro del plazo legal para ello. Se considera que es una garantía para los administrados, y una sanción por la inactividad estatal. Como dice la Procuraduría Regional del Huila, no existe un término perentorio para resolver los recursos legales para agotar la vía gubernativa, pero del texto del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, puede inferirse que existe un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de

reposición o apelación, sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. Claro está, que la ocurrencia del silencio administrativo negativo, no exime de responsabilidad a la autoridad encargada de tramitar los recursos. Así mismo, el legislador al expedir la ley disciplinaria (734 de 2002) contempló como falta gravísima en el artículo 48, numeral 35, la conducta consistente en dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo. Sin embargo, en la posible conducta endilgada no se configuran los presupuestos contemplados por el artículo 23 del Código Disciplinario Único, para constituir falta disciplinaria. Si se tiene en cuenta que el término para resolver el recurso de reposición mencionado, vencía el 13 de abril de 2003, porque el recurso fue presentado el 14 de febrero del mismo año, la fecha en que fue expedido el acto administrativo objeto del recurso (10 de febrero), se encontraba dentro de los dos (2) meses concedidos por el artículo 60 del Decreto No. 01 de 1984. Diferente es que la notificación al Doctor JOSÉ WILLIAM SÁNCHEZ PLAZAS, apoderado del quejoso, se presentó fuera de ese término, pues ocurrió el 29 de abril de 2003 es decir dieciséis (16) días después, con las salvedades que más adelante se harán. La notificación a los interesados en la promulgación de un acto administrativo, constituye una garantía del debido proceso. Los artículos 44 a 48 del Código Contencioso Administrativo, señalan que las decisiones que pongan término una actuación administrativa, se notificarán

personalmente al interesado o a su apoderado dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación a la dirección anotada, para que comparezca al Despacho a recibir la mencionada notificación, y el envío se hará también dentro de los cinco (5) días hábiles a la expedición del acto. Al suscribir el 11 de abril de 2003 la Gerente de Aguas del Huila SA los oficios Nos. 303 y 304, con el fin de que ADÁN ESPITIA CHÁVES y su apoderado JOSÉ WILLIAM SÁNCHEZ PLAZAS respectivamente, con el fin de que comparecieran dentro de los cinco (5) días siguientes a notificarse de la Resolución 40092 del 10 de abril de 2003 (fls. 56 y 57), tales actuaciones procesales, continuaban dentro de los términos legales. La suspensión de términos durante los días 14, 15 y 16 de abril de 2003, por decisión de la administración departamental del Huila (fls. 54 y 55), igualmente impidieron agilizar la notificación comentada. En síntesis, al no existir dilación por parte de la Gerente de Aguas del Huila SA, en el trámite del recurso de reposición impetrado por el Doctor SÁNCHEZ PLAZAS, procede ratificar la medida adoptada por la primera instancia. En mérito a lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de las facultades legales referidas, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el auto del 18 de julio de 2003, proferido por la Procuradora

Regional del Huila, mediante el cual dispuso abstenerse de formular Pliego de Cargos contra la Doctora NURY MABEL MONTEALEGRE MELÉNDEZ, en su condición de Gerente de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Huila, Aguas del Huila SA, y en consecuencia ordenó el archivo del diligenciamiento radicado con el No 083-02101-2003.

SEGUNDO: Devolver el expediente a la oficina de origen, para lo de su cargo, advirtiendo que contra esta decisión no procede ningún recurso legal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Expediente No 083-02101/2003

LGEG/CAZC