PGN - PLAZO - Que tiene la administración aduanera para adoptar decisiones de fondo en procesos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que resolvieron silencio administrativo y recurso de reposición sobre declaraciones de importación PLAZO-Que tiene la administración aduanera para adoptar decisiones de fondo en procesos aduaneros según regulación legal SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Efectos según regulación legal LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Para su expedición la administración aduanera contaba con un término máximo de 45 días …Así las cosas, podemos señalar que cuando se trate de un proceso de Liquidaciones Oficiales y se presente respuesta al Requerimiento Especial Aduanero (REA) donde no se pidieron pruebas o no se decretaron las mismas, la administración aduanera contaba con un término máximo de cuarenta y cinco días (45 días) para expedir la Liquidación Oficial correspondiente, plazo que se contaba a partir del día siguiente a la expedición del acto administrativo con el que se decidió negar la práctica de pruebas. En el evento, que se decretaran y practicaran pruebas, el término de cuarenta y cinco días (45) que tenía la administración aduanera para expedir la Liquidación Oficial, se contaba a partir del día siguiente del cierre de la investigación, es decir, desde el día siguiente a haberse expedido el acto administrativo con el que se cerró la etapa investigativa y/o probatoria. Adicionalmente, conviene indicar que el parágrafo del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, determinaba de forma clara y expresa que dentro de los términos con que contaba la administración para decidir de fondo no estaban incluidos los términos para efectuar la notificación de la decisión de fondo que profiriera la DIAN.

NOTIFICACIÓN-Los tiempos de esta no están incluidos en plazo otorgado por legislador para adoptar decisión de fondo/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVONo operó en las presentes diligencias/ACTO ADMINISTRATIVO-Fue proferido oportunamente por la administración En el caso sub judice, está claro que la administración ordenó el cierre de la investigación mediante Auto 05 070 211 45 023 del 13 de julio de 2009, es decir, que desde el dio 14 de julio de 2009, la Seccional de Aduanas de Cali contaba con cuarenta y cinco (45) días para expedir la decisión de fondo, por lo cual el plazo venció el 18 de septiembre de 2008. Si tenemos en cuenta, que el fallo administrativo (Liquidación Oficial de Corrección 1 88 241 06 39 0048 se expidió el 17 de septiembre de 2009), podemos indicar con total certeza, que la DIAN cumplió con los términos para adoptar la decisión oportunamente. Igualmente, si tenemos en cuenta que conforme al artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, los tiempos de notificación no se encuentran incluidos en el plazo concedido por el legislador para adoptar la decisión de fondo podemos concluir que la administración cumplió oportunamente con la obligacion de proferir el acto administrativo oportunamente. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público no considera que en el presente caso haya operado el silencio administrativo positivo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

2 Concepto 035 048618 Bogotá D.C., Febrero 7 de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 760012331000201000343 01

Radicado: 24006

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: PRICOL ALIMENTOS S.A. LIQUIDADA Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto

de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad PRICIOL ALIMENTOS S.A. LIQUIDADA, solicitó al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que declare la nulidad de las siguientes resoluciones: 1.1. Resolución 88 238 408 6176 0005 de 2008, a través de la cual la DIAN de Cali, resolvió negativamente la solicitud para declarar el silencio administrativo dentro del expediente administrativo RA 200620081678. 1.2. Resolución 01 88 236 408 6177 0010 de 2009, por medio de la cual la

DIAN resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión señalada en el numeral anterior. 1.3. Resolución 1 88 241 0639 0048 de 11 de septiembre de 2009, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de Corrección sobre las declaraciones de importación tramitadas el 29 de abril y el 26 de mayo de 2006 1.4. Resolución 1 00 223 010175 de 2009, con la cual la DIAN confirmó lo decidido en la Liquidación Oficial de Corrección citada en el numeral anterior.

2. DE LA DEMANDA La sociedad actora al presentar su escrito de demanda, señaló que: 2.1. Que de conformidad con el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, en las actuaciones dirigidas a formular liquidaciones oficiales de corrección e imponer sanciones por infracción a las normas aduaneras, la autoridad que controla tal actividad cuenta con un término de 45 días para expedir la decisión de fondo. 2.2. Que dicho término se empieza a contar desde el día siguiente al que se decretó el cierre de la etapa probatoria. En el caso sub-judice, el cierre de la investigación se decretó mediante Auto 05 070 211 45 023 del 13 de julio de 2009 razón por la cual según el actor este plazo vencía el 17 de septiembre de 2009, fecha en la cual se le debió notificar la Liquidación Oficial de Corrección y la sanción impuesta. 2.3. No obstante, también aclara el Demandante que el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, establecía que en los términos para notificación

no se tenían en cuenta al contar dicho plazo. Lo cual según el actor, resulta inconstitucional y abiertamente contrario a la ordenamiento jurídico colombiano, motivo por el cual solicita inaplicar el parágrafo de la referida disposición o sea el Decreto 2685 de 1999. 2.4. Por otro lado, considera que los tributos aduaneros liquidados con la Liquidación Oficial de Corrección obedeció a una mala interpretación de la DIAN, toda vez, que adoptó nuevas clasificaciones de la avena de forma retroactiva violando el principio de seguridad jurídica.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuando mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora e indicando: 3.1. Que mediante Auto del 023 del 13 de julio de 2009, se ordenó el cierre de la investigación que adelantaba la DIAN contra el actor, por la indebida clasificación de la avena que importó al territorio aduanero nacional generando con ello la errónea liquidación y pago de los tributos aduaneros correspondientes. 3.2. Que conforme a lo establecido en el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, los cuarenta y cinco días a que se refiere el citado artículo se

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 deben contar desde el día siguiente al auto que ordena el cierre de la periodo probatorio, en este caso, desde el 15 de julio de 2009.

3.3. Considera que la firmeza de las declaraciones de importación (3 años contados desde su presentación y aceptación) no operó, pues tal fenómeno fue interrumpido con la expedición del Requerimiento Especial Aduanero del 19 de febrero de 2009, más aún, si se tiene en cuenta que las Declaraciones de importación fiscalizadas fueron presentadas entre abril y mayo de 2006. 3.4. Que para la época de las importaciones se encontraba vigente el Arancel de Aduanas adoptado mediante el Decreto 4341 de 2004, razon por la cual la mercancía debió ser clasificada bajo las reglas de dicho Arancel de Aduanas si se tiene en cuenta que la importación de la avena se efectúo durante los meses Abril y Mayo de 2006. 3.5. Que la Resolución 10838 que le sirvió como fundamento para la clasificación arancelaria de la mercancía importada al actor en el año 2006, fue elaborada con base en el Arancel de Aduanas que rigió hasta el año 1990, es decir, ya había perdido vigencia. 3.6. Que al producto importado se le tomo muestra, la cual fue analizada por el laboratorio de la DIAN y clasificada arancelariamente por la Coordinación del Servicio de Arancel de la misma entidad, arrojando la clasificación plasmada en el REA, la cual no fue cuestionada ni controvertida en sede administrativa por el usuario a pesar de que la conoció.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 28 de Febrero de 2013, declaró la existencia del silencio administrativo positivo dentro del proceso

RA 200620081678 y determinó la nulidad de los actos demandados. Como consecuencia de ello, decretó la firmeza de las declaraciones de importación tramitadas por el actor en el año 2006 y cuestionadas en este caso por la DIAN.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la parte demandada se sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en los siguientes términos: 5.1. Reitera lo afirmado en la demanda y además considera que el silencio administrativo positivo no había operado por cuanto el inciso primero del artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, vigente para el momento de la expedición de la Liquidación Oficial de Corrección no trae la expresión “notificar” sino que trae la palabra “proferir”, lo que implica, que la obligación de la DIAN era emitir el acto administrativo que decidiera de fondo la situación administrativa dentro del término indicado (45 días), es decir, que la autoridad aduanera debía expedir la Liquidación Oficial de Corrección dentro del plazo fijado en el Decreto 2685 de 1999, sin tener en cuenta su notificación. 5.2. Adicionalmente, considera que el Tribunal Administrativo se equivocó al señalar en su sentencia que conforme al artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN sobrepaso el plazo de cuarenta y cinco (45) días que tenía para decidir de fondo, ya que dicho plazo se contaba a partir del día siguiente al

cual se radicó la respuesta al requerimiento especial aduanero (REA) y la notificación del acto administrativo se efectuó el 21 de septiembre de 2009, lo cual no corresponde a la realidad debido a que el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, se refiere a expedir el acto y no a notificarlo. Igualmente indica, que el parágrafo del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, determinaba que dentro de los términos para decidir de fondo no se incluían los requeridos para efectuar la notificación. Concluye que si se toma tal interpretación, el término de cuarenta y cinco días venció el 18 de septiembre de 2009, razón por la cual no se produjo el silencio administrativo, pues la decisión administrativa – Liquidación Oficial de Corrección - se expidió 17 de septiembre de 2019 y fue notificada en 21 de septiembre del año antes citado.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 26 de julio de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo cual hará de la siguiente manera: Lo primero que debemos indicar, es que el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, establece claramente los plazos que tiene la administración aduanera para adoptar las decisiones de fondo, en los procesos aduaneros que cursan en sede administrativa de la DIAN, al indicarse en el referido artículo, lo siguiente:

ARTICULO 512. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO. Vencido el

término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente Decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero. En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al

vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior. PARÁGRAFO. Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto. (Resaltado o subrayado fuera de texto) No obstante, el artículo 519 del mismo Decreto 2685 de 1999, al referirse a los efectos del silencio administrativo positivo, determinaba: ...“ARTICULO 519. INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS. Los términos para decidir de fondo previstos en el presente Capítulo son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate. No habrá lugar al silencio administrativo positivo cuando no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión y cuando se trate de mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que tratan los artículos 228 y 502-1 del presente Decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, a menos que en este último evento se

acrediten los documentos que prueban el cumplimiento de la obligación que constituye restricción legal administrativa, y en todo caso, sin perjuicio de los términos previstos para decidir de fondo, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por decidir de forma extemporánea. Contra la negativa al silencio administrativo positivo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos previstos en los incisos anteriores, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará. Siempre que se declare el silencio administrativo positivo en el proceso administrativo para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas, dentro del mismo acto que decida de fondo se otorgará el término de un mes para presentar la declaración de legalización. Vencido este término sin que la declaración de legalización haya obtenido levante, quedará en firme el acto administrativo que ordenó el decomiso”... (Resaltado o subrayado fuera de texto) Así las cosas, podemos señalar que cuando se trate de un proceso de Liquidaciones Oficiales y se presente respuesta al Requerimiento Especial Aduanero (REA) donde no se pidieron pruebas o no se decretaron las mismas, la administración aduanera contaba con un término máximo de cuarenta y cinco días (45 días) para expedir la Liquidación Oficial correspondiente, plazo que se contaba a partir del día siguiente a la expedición del acto administrativo con el que se decidió negar la práctica de

pruebas. En el evento, que se decretaran y practicaran pruebas, el término de cuarenta y cinco días (45) que tenía la administración aduanera para expedir la Liquidación Oficial, se contaba a partir del día siguiente del cierre de la investigación, es decir, desde el día siguiente a haberse expedido el acto administrativo con el que se cerró la etapa investigativa y/o probatoria. Adicionalmente, conviene indicar que el parágrafo del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, determinaba de forma clara y expresa que dentro de los términos con que contaba la administración para decidir de fondo no estaban incluidos los términos para efectuar la notificación de la decisión de fondo que profiriera la DIAN. En el caso sub judice, está claro que la administración ordenó el cierre de la investigación mediante Auto 05 070 211 45 023 del 13 de julio de 2009, es decir, que desde el dio 14 de julio de 2009, la Seccional de Aduanas de Cali contaba con cuarenta y cinco (45) días para expedir la decisión de fondo, por lo cual el plazo venció el 18 de septiembre de 2008. Si tenemos en cuenta, que el fallo administrativo (Liquidación Oficial de Corrección 1 88 241 06 39 0048 se expidió el 17 de septiembre de 2009), podemos indicar con total certeza, que la DIAN cumplió con los términos para adoptar la decisión oportunamente. Igualmente, si tenemos en cuenta que conforme al artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, los tiempos de notificación no se encuentran incluidos en el plazo concedido

por el legislador para adoptar la decisión de fondo podemos concluir que la administración cumplió oportunamente con la obligacion de proferir el acto administrativo oportunamente. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público no considera que en el presente caso haya operado el silencio administrativo positivo. Frente a la clasificación arancelaria del producto importado (avena) es importante señalar que esta se debió clasificar bajo las reglas del arancel de aduanas vigente al momento de la importación, sin tener en cuenta las clasificaciones arancelarias expedidas al amparo de aranceles derogados, razón por la cual en concepto de esta Delegada el cargo señalado por el actor esta llamado a prosperar, más aún si se tiene en cuenta que la clasificación arancelaria no fue cuestionada por el actor en el proceso administrativo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 Por lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sección Cuarta de dicha Corporación, revocar la sentencia de primera instancia donde se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y en su lugar confirmar la decisión administrativa proferida dentro del expediente RA 200620081678, pues no alcanzo a operar el silencio administrativo positivo. Frente la condena en costas dispuesta en el caso sub-judice, este despacho no las considera procedentes, en razón a que no se demostraron las mismas en el proceso. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co