PGN - PLIEGO DE CARGOS - Ambigüedad

RECURSO DE APELACION EN PROCESO DISCIPLINARIO-Fallo sancionatorio por incumplimiento de principios de la Contratación Estatal SALA DISCIPLINARIA-Competencia en segunda instancia PLIEGO DE CARGOS–Ambigüedad De donde resulta que considerar, como lo hace la recurrente, que el reproche es indeterminado, ambiguo y confuso no es acertado, pues el contenido del cargo no refleja ninguna imprecisión y los comportamientos reprochados son claros, sin que se requiera que guarden relación, conexidad o consecuencias similares para ser controvertidos. SALA DISCIPLINARIA-Competencia en segunda instancia SANCION DISCIPLINARIA-Conversión de suspensión en multa SANCION DISCIPLINARIA-Dosificación CULPA-Clases y definiciones de las mismas PRINCIPIO DE CONFIANZA-Como eximente de responsabilidad principio de confianza legítima como eximente de responsabilidad, toda vez que dicho principio no es absoluto y en el campo disciplinario exige un compromiso estricto en el cumplimiento de las funciones y deberes conferidos en el cargo, y en el caso particular de la contratación pública, por cuanto ampara las actuaciones de la Administración Pública frente a los ciudadanos.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL-Economía

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL-Responsabilidad

Radicación No. 161-7170

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 49 161-7170, IUS 2011-437694, IUC D-2015-650Radicación No: 772757

MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ,

Disciplinados: ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS y LEONEL VALERO ESCALANTE Alcaldesa, Secretario de Hacienda y Secretario de Cargo y Entidad: Infraestructura de San José de Cúcuta (Norte de Santander), respectivamente Quejoso: MAURICIO SALAZAR PELÁEZ Fecha queja: 24 de noviembre de 2011

Fecha hechos: A partir del 31 de octubre de 2011

Asunto: Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 17 de noviembre de 2017, mediante el cual responsabilizó disciplinariamente a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS del cargo único formulado, a la vez que absolvió a LEONEL VALERO ESCALANTE.

II. ANTECEDENTES PROCESALES ̵: Investigación disciplinaria: con fundamento en la remisión de copias que ordenó la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública mediante auto del 28 de febrero de 2014,1 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, con auto del 27 de mayo de 2015, abrió investigación disciplinaria en contra de MARÍA EUGENIA RIASCOS

RODRÍGUEZ, ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS, JOSÉ

EDGAR CAICEDO FONSECA y LEONEL VALERO ESCALANTE,2 quienes

1 Folios 70 a 77 del cuaderno original (en adelante c.o.) No. 1 2 Folios 84 a 88 c.o. No. 1 2 Radicación No. 161-7170 fueron notificados mediante edicto fijado entre el 11 y el 16 de junio de 2015.3 ̵: Cierre investigación disciplinaria: el 2 de febrero de 2016, la primera instancia cerró la investigación4 y notificó la decisión por estado del 11 de ese mes y año.5 ̵H Pliego de cargos y archivo a favor de un investigado: mediante auto del 30 de junio de 2016, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó el archivo de las diligencias en favor de JOSÉ EDGAR CAICEDO FONSECA, a la vez que formuló cargos a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, calificando la falta provisionalmente como gravísima a título de dolo, y a ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS y LEONEL VALERO ESCALANTE, calificando la falta provisionalmente como gravísima a título de culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.6 De acuerdo con la autorización expresa que envió LEONEL VALERO ESCALANTE,7 el 15 de julio de 2016 se notificó a través de correo electrónico.8 El 21 de julio de ese año MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ se

notificó personalmente.9 El 26 de ese mes y año se surtió la notificación de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS con apoderado de oficio.10 ̵: Descargos: con memorial radicado el primero de agosto de 2016, el investigado LEONEL VALERO ESCALANTE presentó descargos y solicitó la práctica de pruebas.11 El 4 de agosto de ese año presentó descargos MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ,12 quien requirió la práctica de pruebas, y el 8 de agosto lo hizo la apoderada de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS,13 con la solicitud de práctica de pruebas y el planteamiento 3 Folio 222 c.o. No. 2 4 Folios 381 y 382 c.o. No. 2 5 Folio 390 c.o. No. 2 6 Folios 544 a 579 c.o. No. 3 7 Folio 591 c.o. No. 3 8 Folio 592 c.o. No. 3 9 Folio 593 c.o. No. 3 10 Folio 601 c.o. No. 3 11 Folios 605 a 618 c.o. No. 4 12 Folios 1046 a 1069 c.o. No. 4 13 Folios 1078 a 1090 c.o. No. 4 3 Radicación No. 161-7170 de la nulidad del pliego de cargos al considerar que existían irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso. Con proveído del 18 de agosto de 2016, la primera instancia rechazó la nulidad planteada por la defensa de oficio,14 quien presentó recurso de

reposición el 25 de agosto,15 el cual fue resuelto con auto del 16 de septiembre de 2016, confirmando la negativa a decretar la nulidad.16 Con auto del 30 de agosto de 2016 el a quo accedió a practicar la totalidad de la pruebas solicitadas.17 El 11 de enero de 2016 se le reconoció personería jurídica a la doctora SANDRA PATRICIA LOBO MORENO para representar al investigado LEONEL VALERO ESCALANTE,18 de acuerdo con el poder que le confirió.19 ̵: Alegatos de conclusión: el 23 de mayo de 2017 la primera instancia corrió traslado para los alegatos de conclusión,20 siendo notificados los sujetos procesales por estado del 31 de mayo de 2017.21 El 13 de junio de 2017 la defensa de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS presentó los alegatos de conclusión.22 El 20 de junio de ese año los radicó la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ23 y el 22 de junio lo hizo la apoderada de confianza de LEONEL VALERO ESCALANTE.24 ̵: Fallo primera instancia: mediante proveído del 17 de noviembre de 2017, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsables a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS del cargo único formulado, a la vez que absolvió a LEONEL VALERO

ESCALANTE.25

El 22 de noviembre de 2017 se notificó el fallo de manera personal a la

defensa de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS,26 el 14 Folios 1094 a 1097 c.o. No. 6 15 Folios 1110 a 1118 c.o. No. 6 16 Folios 1164 a 1166 c.o. No. 6 17 Folios 1125 a 1136 c.o. No. 6 18 Folio 1492 c.o. No. 7 19 Folio 1334 c.o. No. 7 20 Folios 1518 a 1520 c.o. No. 7 21 Folio 1535 c.o. No. 7 22 Folios 1542 a 1552 c.o. No. 7 23 Folios 1569 a 1577 c.o. No. 7 24 Folios 1560 a 1565 c.o. No. 7 25 Folios 1608 a 1637 c.o. No. 8 26 Folio 1647 c.o. No. 8 4 Radicación No. 161-7170 5 de diciembre a la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ27 y con edicto desfijado el 6 de diciembre al investigado LEONEL VALERO ESCALANTE y a su apoderada.28 ̵: Recurso de apelación: con escrito radicado el 23 de noviembre de 2017 la apoderada de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS informó que no recurriría el fallo sancionatorio;29 el 12 de diciembre interpuso recurso de alzada la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ.30 ̵: Concesión del recurso: el 14 de diciembre de 2017 la primera instancia

concedió el recurso de apelación interpuesto por MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo.31 El 15 de diciembre de 2017 se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura.32

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Con providencia del 17 de noviembre de 2017, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró probado y no desvirtuado el cargo único formulado a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS; asimismo, absolvió a LEONEL

VALERO ESCALANTE.

Sobre el particular, la Sala Disciplinaria advierte que de acuerdo con el parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único, el recurso de apelación concedido por la primera instancia otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos por la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos; por consiguiente, se abstendrá de hacer referencia a las consideraciones que tuvo en cuenta el a quo para sancionar a ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS y absolver

a LEONEL VALERO ESCALANTE.

Así las cosas, a la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, en su condición de Alcaldesa de San José de Cúcuta (Norte de Santander), se le formuló el siguiente cargo: “La investigada puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por

participar en la actividad precontractual y contractual con desconocimiento 27 Folio 1649 c.o. No. 8 28 Folios 1652 a 1654 c.o. No. 8 29 Folios 1648 c.o. No. 8 30 Folios 1659 a 1688; 1708 a 1722 c.o. No. 8 31 Folio 1693 c.o. No. 8 32 Folio 1706 c.o. No. 8 5 Radicación No. 161-7170 de los principios constitucionales y legales aplicables a la contratación con recursos públicos y a la función administrativa, al incurrir en las siguientes presuntas irregularidades:  Incumplir el contrato de empréstito interno y pignoración de rentas suscrito el 31 de octubre de 2011 con Bancolombia S.A. en cuantía de $20.000 millones, por no expedir dentro del término pactado (diez días), la instrucción sobre pignoración irrevocable de los recursos a favor de la entidad bancaria, dirigida a la entidad recaudadora, lo que determinó que no se efectuara el desembolso, por entender el prestamista que se incurrió en la cláusula de vencimiento anticipado.  A pesar de no contar con los recursos del empréstito, que estaban destinados a la «Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la ciudad», la investigada ordenó la apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011, que fueron adjudicadas el 29 de diciembre de 2011.  Las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y

SIMLP-14-2011, se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes cuyo componente de estudio de suelos estaba desactualizado pues había sido realizado varios años atrás. Además, el estudio no priorizó la totalidad de las vías por intervenir ni determinó el diseño de pavimentos en concretos rígidos.  Los pliegos de condiciones establecieron como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluyeron el componente de apoyo a la industria nacional.  Pese a no disponer de los recursos financieros requeridos para iniciar los procesos precontractuales, la disciplinada ordenó la apertura de los concursos de mérito CM-SlM-014-2011, CM-SIM015-2011, CM-SlM-0162011 y CM-SIM-017-2011, que tenían por objeto la interventoría técnica administrativa y financiera de los contratos de obra para la recuperación y mantenimiento de la malla vial de la ciudad en diferentes sectores y los adjudicó el 29 de diciembre de 2011. Al incurrir en las irregularidades señaladas la señora MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ desconoció el principio constitucional de eficacia aplicable a la función administrativa en general y los principios de economía y responsabilidad que rigen la actividad contractual en particular.” De acuerdo con el cargo, la primera instancia se pronunció sobre cada una de las conductas reprochadas así: Incumplimiento contrato de empréstito con Bancolombia S.A. 6 Radicación No. 161-7170 Señaló que la Alcaldía de Cúcuta incumplió el contrato de empréstito con

Bancolombia S.A. por cuanto nunca se produjo la instrucción dirigida a la entidad recaudadora sobre la pignoración irrevocable de los recursos a su favor (cláusula quinta garantía), por lo cual la entidad bancaria no pudo desembolsar los recursos, quedando incursa en la cláusula de vencimiento anticipado, como lo informó esa entidad financiera en comunicación del 10 de mayo de 2013. En cuanto a la afirmación de la disciplinada de que el Secretario de Hacienda le manifestó que había adjuntado la instrucción y que en el contrato se incluyó certificación expedida el 14 de octubre de 2011 firmada por el mencionado funcionario, aclaró el a quo que de acuerdo con la cláusula quinta la instrucción debía impartirse dentro de los 10 días siguientes a la firma del contrato de empréstito (31 de octubre de 2011) y no dos semanas antes como afirmó la disciplinada, sin que dicha certificación fuera aportada al proceso por ninguno de los investigados, ni por la alcaldía, ni por el banco, a pesar de las indagaciones que el mismo a quo hizo sobre la misma. Agregó la primera instancia que si bien es cierto al frente a la Secretaría de Hacienda se encontraba ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS, quien según indicó la investigada le informó que había expedido la certificación y la había allegado, tal situación no constituye eximente a favor de la Alcaldesa, dado que en virtud del principio de responsabilidad la dirección y manejo de la actividad contractual eran de su resorte, como representante legal del municipio de Cúcuta, según lo establece el artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993, norma citada como

vulnerada en el pliego de cargos. Enfatizó que si bien la terminación del contrato de empréstito no generó el cobro de ningún interés, cláusula penal, sanción moratoria o similar por parte de la entidad bancaria contra el municipio, si se puso en evidente riesgo e hizo imposible que se llevara a cabo el proyecto de rehabilitación de la malla vial, toda vez que en la misma fecha de celebración del contrato de empréstito, esto es, el 31 de octubre de 2011, el gobierno municipal expidió el Decreto 525 adicionando el presupuesto general de rentas, recursos de capital y gastos del municipio del año 2011 con los recursos procedentes del crédito, previo el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (en adelante CDP) 48 de 2011, bajo el rubro “13232309101” y la descripción “Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la Ciudad”. Expuso el a quo que los CDP números 00 02885, 00 02886, 00 02887 y 00 02888 del 15 de noviembre de 2011, correspondientes a las licitaciones SIMLP 011-2011 a SIMLP 014-2011 y números 00 02932, 00 0293, 00 02934 y 00 0235 del 22 de noviembre de 2011 de los concursos de méritos 7 Radicación No. 161-7170 CM-SlM-014-2011 a CM-SlM-017 se anotaron bajo el rubro “13232309101” y la descripción “Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la

Ciudad”. Puntualizó que debido al incumplimiento del contrato de empréstito con Bancolombia S.A., se hizo imposible llevar a cabo las obras de recuperación, adecuación y mantenimiento de la malla vial de Cúcuta, así como la interventoría de las mismas, toda vez que los CDP de las licitaciones y concursos de méritos se expidieron contando con los recursos provenientes del crédito que el banco no desembolsó porque el municipio no expidió la instrucción contemplada en la cláusula quinta, por lo cual no aceptó el argumento de la disciplinada, según el cual, en los términos del artículo 5° de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único, C.D.U.), la falta disciplinaria no fue sustancialmente ilícita al no desconocer los principios de economía y responsabilidad que rigen la función pública. Apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-132011 y SIMLP-14-2011 y de los concursos de mérito CM-SlM-014-2011, CM-SIM015-2011, CM-SlM-016-2011 y CM-SIM-017-2011, sin contar con los recursos financieros que provendrían del empréstito Frente a los argumentos de la disciplinada, según los cuales su conducta es atípica porque no existió conexidad o nexo de causalidad entre el no desembolso de los recursos del empréstito y los procesos de contratación por ser procesos contractuales autónomos e independientes, pues si bien en un primer momento el proyecto de rehabilitación de la malla vial se iba a

financiar con recursos del empréstito finalmente se financió con otros recursos como lo prueban los cuatro CDP que allegó, la primera instancia no los compartió teniendo en cuenta que esos CDP se anotaron bajo el rubro “13232309101” y la descripción “Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la Ciudad”, el cual correspondía al rubro de gastos de inversión proveniente del empréstito por valor de $20.000.000.000. Sostuvo que los CDP se basaron en los dineros provenientes del contrato de crédito que nunca ingresaron a las arcas del municipio, de tal forma que no se pudo desvirtuar lo cuestionado en las irregularidades mencionadas en el segundo y quinto punto del pliego de cargos, referentes a que ordenó la apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011 a SIMLP-11-2011 y los concursos de méritos CM-SIM-014-2011 a CM-SIM-017-2011 a pesar de no contar con los recursos del empréstito, los cuales adjudicó el 29 de diciembre de 2011. 8 Radicación No. 161-7170 Las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011 se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes Aceptó el a quo el planteamiento de la investigada de que no elaboró los estudios previos y que su profesión es abogada, no ingeniera civil ni arquitecta; sin embargo, indicó que las falencias de los pliegos de condiciones y de los estudios previos le fueron advertidas por la

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública mediante el oficio No. 198068 del 20 de diciembre de 2011, en el cual, en el numeral 7, concluyó: “del análisis efectuado por este ente de control podría desprenderse la necesidad de revisar y ajustar de forma sustancial los pliegos de condiciones y sus estudios previos, se recuerda la facultad que tiene la administración de dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (vigente para la época de los hechos), en aras de proteger el interés público o social.” Agregó que la Procuraduría Provincial de Cúcuta le dio traslado del informe que presentó la Personería Municipal de Cúcuta para que se atendieran las siete observaciones relacionadas con inconsistencias en los estudios técnicos elaborados por la empresa O&P CONSULTORÍA que sirvieron de soporte del estudio técnico de los procesos licitatorios 11, 12, 13 y 14 de 2011, toda vez que no priorizaba la totalidad de las vías a intervenir, no coincidían ni se aproximaban a los espesores de la excavación y no establecía el diseño de pavimentos en concreto rígido de acuerdo con el estudio que realizó la firma INGENIERA Y CONSULTORIA LTDA. Aseguró que la disciplinada, si bien no tenía conocimientos técnicos en estudios de infraestructura, desestimó y pasó por alto las recomendaciones y advertencias que le hicieron la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y la Personería Municipal de Cúcuta sobre

las falencias de los estudios previos y siguió adelante con los procesos licitatorios. En cuanto al argumento de la investigada que aplicó el principio de confianza en el Secretario y Sub-Secretario de Infraestructura que eran los expertos en el tema, el a quo explicó que este principio, que en palabras del Consejo de Estado es una regla de confianza legítima que se manifiesta en situaciones donde la expectativa de un sujeto por la conducta de otro genera un grado de confianza, sinceridad, seriedad y veracidad,33 no es aplicable al caso de la Alcaldesa por cuanto los organismos de control le avisaron que los estudios tenían inconsistencias e incluso le recordaron que 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia 440123330020130005901 (48762014) del primero de septiembre de 2016. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicación No. 161-7170 tenía la facultad de revocar sus propios actos, como lo preceptuaba el artículo 69.2 del Código Contencioso Administrativo, en aras de proteger el interés público o social. Por lo anterior, la primera instancia consideró que los argumentos de la disciplinada no modificaron lo cuestionado en el tercer punto del pliego de cargos respecto a que las licitaciones SIMLP-11-2011 a SIMLP-1 1-2011 se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes, ni priorizaron las vías a intervenir. Los pliegos de condiciones establecieron como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluyeron el componente de apoyo a la industria nacional

La disciplinada planteó que su conducta podría llegar a ser típica pero no sustancialmente ilícita porque, además de que ella no elaboró los pliegos de condiciones y que los mismos no incluyeron condiciones restrictivas o discriminatorias que afectaran la libre concurrencia o la libertad de empresa, el valor de la propuesta no fue el único criterio con el cual se adjudicaron las licitaciones. Sin embargo, la primera instancia consideró que la falta de claridad de los pliegos de condiciones fue advertida por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública al señalar que el único criterio de evaluación era el valor de la propuesta, por lo cual recomendó revisar dentro de los factores de evaluación el apoyo a la industria nacional y la exigencia de demostrar la disponibilidad o posesión de una planta asfáltica, lo cual no fue atendido, a pesar de que las reglas establecidas en los pliegos eran susceptibles de ser modificadas. En cuanto a la imputación subjetiva, varió la calificación provisional de dolo a culpa gravísima por violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento al considerar que no se trató de cualquier inobservancia de los deberes sino de uno calificado, ostensible y evidente por cuanto la investigada es una persona con formación profesional de abogada, preparación y experiencia en la Alcaldía de Cúcuta. Agregó que la disciplinada actuó con marcada negligencia, se apartó del deber objetivo de cuidado que le era exigible frente a su condición de directora y responsable de la actividad contractual, responsabilidad dada de manera imperativa por el legislador, la cual no puede diluirse ni trasladarse a sus subalternos.

Advirtió que la violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento es evidente, pues suscribió el contrato de empréstito y, por lo tanto, sabía que debía expedir la instrucción sobre pignoración a favor de la entidad 10 Radicación No. 161-7170 bancaria y al no hacerlo incumplió el contrato y sin los recursos del desembolso inició y adjudicó las licitaciones y concursos de méritos para la recuperación y mantenimiento de la malla vial y la interventoría de las mismas, sin que se configure causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria a su favor. Así las cosas, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública calificó de manera definitiva la falta como gravísima a título de culpa gravísima; por lo cual, sancionó a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 12 años.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término procesal, la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ fue la única que presentó recurso de alzada al considerar que los verbos rectores del cargo formulado no se enmarcan en el contenido de sus funciones, establecidas en la Ley 136 de 1994 ni en el Manual de Funciones propio de la Administración Municipal de Cúcuta, ya que a ella no le correspondía:  Expedir la instrucción sobre la pignoración irrevocable de recursos en favor de Bancolombia S.A.  Realizar los estudios previos necesarios para la celebración de los contratos respectivos.  Preparar jurídicamente los procesos licitatorios efectuados.

 Elaborar los pliegos de condiciones correspondientes.  Desarrollar jurídicamente los procesos de concursos de méritos. Sostuvo que claramente se le estaba sancionando bajo el supuesto de tener legalmente exigencias que normativa y funcionalmente no le correspondían, pues como jefe de la Administración Municipal tenía el deber de representarla jurídicamente, pero ese deber no era extensivo hasta el punto de asumir la responsabilidad que funcionalmente le correspondía a otros funcionarios y que en desarrollo del principio de confianza debía considerar. Agregó que no se le puede exigir responsabilidad disciplinaria de manera directa por tales conductas, siendo otra cosa distinta que se considere que no ejerció el control de tutela correspondiente sobre las actuaciones de sus subalternos en esos casos concretos, siendo diferente juzgar por hacer que juzgar por omitir el control y tutela debida. Indicó que es evidente que se desconoció flagrantemente el principio de legalidad puesto que las conductas por las cuales fue sancionada no correspondían directa ni concretamente a sus deberes funcionales. 11 Radicación No. 161-7170 En cuanto a la ilicitud sustancial, advirtió que el a quo se limitó a considerar que la sola aparente violación de los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal generan la antijuridicidad. Respecto a la culpabilidad aseguró que no se comprobó su conocimiento sobre las reglas que obligatoriamente debía acatar y la determinación de su imprudencia al inobservarlas porque se le se atribuyeron normas que no correspondían con sus deberes funcionales, razón suficiente para entender que no podía representar la posibilidad imprudente de incumplirlas.

Concluyó que a lo sumo la subjetividad se enmarcaría en una culpa grave por no haber obrado con el cuidado necesario en el control de tutela de los actos de sus subalternos, pero nunca en culpa gravísima como se calificó. Llamó la atención de la Sala Disciplinaria sobre lo indeterminado, ambiguo y confuso que resulta el reproche realizado por la primera instancia, principalmente por los siguientes aspectos: “a) Se incluyó sorprendente en un solo cargo cinco (5) comportamientos, que ninguna relación o conexidad tienen entre sí, comportamientos que encarnan conductas disimiles en competencias funcionales igualmente diferentes, y que por ende generan consecuencias diferentes. b) Los cinco (5) comportamientos reprochados, según se entiende del cargo redactado, inexplicablemente fueron al unísono violatorios del principio de Eficiencia de la función pública y de los principios de Economía y Responsabilidad de la contratación estatal.” Respecto a los principios indicó que el de eficiencia es referido, sin más profundidad, por el artículo 209 de la Constitución, en tanto que el principio de economía en materia contractual no está definido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sino que en 20 numerales expone las suposiciones de cómo se encuentra reflejado y el artículo 27 ídem enlista en ocho numerales las hipótesis que encarnan el principio de responsabilidad, concluyendo que “la amplitud de los principios soportes del fallo en cuestión es absoluta.”, sin que la primera instancia hubiera hecho la concreción de la forma en la que el comportamiento reprochado vulneró tales principios. Precisó que el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, como soporte de la

sanción impuesta, es tan amplio y ambiguo que dentro del mismo puede subsumirse cualquier omisión en el ejercicio de la función pública. En relación con cada uno de los comportamientos reprochados por la primera instancia señaló: 1. “Incumplir el contrato de empréstito interno y pignoración de rentas suscrito el 31 de octubre de 2011 con Bancolombia S.A. en cuantía de $20.000 12 Radicación No. 161-7170 millones, por no expedir dentro del término pactado (diez días), la instrucción sobre pignoración irrevocable de los recursos a favor de la entidad bancaria, dirigida a la entidad recaudadora, lo que determinó que no se efectuara el desembolso, por entender el prestamista que se incurrió en la cláusula de vencimiento anticipado.” Cuestionó que el a quo señalara que “En cuanto a la afirmación de la disciplinada referente a que el Secretario de Hacienda le manifestó que había adjuntado el documento citado y que en el contrato se incluyó certificación expedida el 14 de octubre de 2011 firmada por el mencionado funcionario, se aclara que la instrucción de acuerdo con la cláusula quinta debía impartirse dentro de los diez (10) días siguientes a la firma del contrato de empréstito, es decir, con posterioridad al 31 de octubre de 2011 y no dos semanas antes como afirma la disciplinada que sucedió, pero además esa certificación no fue aportada al proceso por ninguno de los investigados, ni por la Alcaldía, ni por el Banco, a pesar de que este Despacho indagó sobre la misma.”, sin aplicar a su favor la

presunción de inocencia, toda vez que sin agotar todas las instancias existentes para acreditar la veracidad o no de la afirmación, dio por sentada su inexistencia. Respecto a lo dicho por la primera instancia que “debido al incumplimiento del contrato de empréstito con Bancolombia S.A., se hacia (sic) imposible la realización de las obras de recuperación, adecuación y mantenimiento de la malla vial de la ciudad de Cúcuta y la interventoría de las mismas, por cuanto los certificados de disponibilidad presupuestal de las licitaciones y concursos de méritos se expidieron contando con los recursos provenientes del crédito, el cual no se desembolsó por la entidad bancaria al no expedirse por la entidad municipal la instrucción contemplada en la cláusula quinta”, sostuvo que la conducta reprochada en este aparte consistió en incumplir el contrato de empréstito “por no expedir dentro del término pactado (diez días), la instrucción sobre pignoración irrevocable”, y no por “hacer imposible” la realización de las obras a financiar con dicho recursos. Aseveró que tal afirmación carece de soporte objetivo y obedece a un análisis eminentemente subjetivo del funcionario de conocimiento, ya que arrimó al reproche disciplinario (incumplimiento de contrato de empréstito) otra conducta ajena a lo recriminado (imposibili