PGN - PLIEGO DE CARGOS - Constituye el marco conceptual fáctico y jurídico de la pretensión pun

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Ref. Casación interpuesta por el defensor de ANDRÉS PALOMINO MARTÍNEZ, procesado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Rdo. N° 30071.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 23 de octubre de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar), que condenó a ANDRÉS PALOMINO MARTÍNEZ a las penas principales de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa consistente en el depósito de la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El proceso revela que la Contraloría General de la República –Seccional Cesarrealizó una auditoría interna a la Alcaldía Municipal de Chimichagua (Cesar), en desarrollo de la cual halló irregularidades en la celebración de algunos contratos, entre ellos el 034 y el 035 de mayo de 1998, suscritos por el alcalde ANDRÉS PALOMINO MARTÍNEZ y el señor Cristo José Aragón Ramírez por las sumas de $5.987.720.oo y $3.813.90.oo, respectivamente. Y los número 094 y 105 de noviembre y diciembre de 1998, firmados con el señor Emigdio Martínez Berrío

por $11.975.040.oo y $5.987.720, los cuales tenían por finalidad el suministro de productos comestibles y de la canasta familiar, financiados con recursos provenientes del Programa de la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República, denominado Programa Revivir, a través de los cuales se buscaba Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez favorecer a las personas más vulnerables de esa municipalidad, especialmente a adultos de la tercera edad. Por los anteriores hechos, el 7 de febrero de 2000 la Fiscalía 11 Seccional de Valledupar dictó resolución de apertura de investigación, ordenando la vinculación mediante indagatoria de Andrés Palomino Martínez, Cristo Aragón Ramírez, Hilda Moreno Calvar, Alfonso Rincón y Emigdio Martínez Berrío. Adelantada la investigación y clausurada la misma, el 27 de agosto de 2002 se profirió resolución de acusación contra el procesado Palomino Martínez como presunto autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos, concretamente en los contratos de suministro celebrados con los señores Cristo José Aragón Ramírez y Emigdio Martínez Berrío. De igual modo decretó la preclusión de instrucción, a favor de los demás vinculados a la investigación y del procesado Palomino Martínez en relación con el delito de peculado por apropiación. La etapa del juicio se adelantó ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, y en la audiencia pública, el Fiscal Delegado, en desarrollo del trámite previsto en el

artículo 404 de la Ley 600 de 2000 varió la calificación jurídica de la conducta imputada, ubicándola en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al considerar que esa especie delictiva es la que se ajusta a la conducta desplegada por el procesado, al haber entregado el 100% del valor de los contratos en cuestión, por concepto de anticipo, cuando la ley solo lo permite hasta en un 50%. Admitida la modificación de la adecuación típica de la conducta delictiva, el 11 de abril de 2007 se profirió sentencia condenatoria contra Andrés Palomino Martínez, en la que se le impuso cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa en cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tal decisión fue confirmada integralmente por el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, mediante sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. 2 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez Presentada la correspondiente demanda de casación, por auto del 22 de octubre de 2008 la Corte la admitió, y corrió el traslado a la Procuraduría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, y solicita además que se estudie la posible violación del principio de congruencia por desconocimiento de los marcos fácticos de la acusación.

2. LA DEMANDA Cargo Único Con base en la causal tercera de casación, se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad (artículo 207-3 Ley 600 de

2000), por falta de motivación de la misma al no haberse dado respuesta a los argumentos expuestos para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Aduce el libelista que el deber de motivar la sentencia proviene del artículo 298 de la Carta Política, al señalar que el inculpado tiene derecho a ser juzgado con la plenitud de las formas propias del juicio y a impugnar la sentencia. Sostiene que impugnar significa controvertir o discutir las consideraciones de la providencia objeto de agravio, cometido que cumplió correctamente el apelante. Sin embargo, el Tribunal ignoró las súplicas de inocencia y tornó nugatorio el citado derecho a impugnar, omisión que impidió que naciera la decisión de segunda instancia. Apoyado en una decisión de la Corte, el censor hace énfasis en que los derechos de defensa, contradicción, publicidad y acceso a la Administración de Justicia se efectivizan con la adecuada respuesta que se dé a las alegaciones de las partes y especialmente al resolver el recurso de apelación; ello constituye requisito formal relacionado con la debida motivación de la providencia, cuya ausencia comporta nulidad si de esa manera se vulnera el derecho de contradicción, elemento integral del derecho de defensa, constitutivos a su vez del proceso debido. Una sentencia 3 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez inmotivada dificulta hasta hacer imposible la crítica clara y la impugnación precisa de sus premisas y conclusiones. El casacionista señala los fundamentos en que se apoyó el Juez a-quo para deducir la responsabilidad penal del procesado Andrés Palomino Martínez así:

violación del procedimiento de selección objetiva; cancelación anticipada del valor de contrato en su totalidad con violación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; transgresión de los principios que presiden la contratación pública; no se tuvo en cuenta el ofrecimiento más favorable. No se admitió el argumento de la defensa relativo a que el procesado Palomino Martínez no participó en el proceso de selección del contratista. Luego reseñó los argumentos a través de los cuales se sustentó el recurso de apelación así: 1) Que en la injurada no se le mostraron al sindicado los contratos objeto de cuestionamiento, ni el informe de la Contraloría General de la República; 2) se allegó copia del fallo emitido por la Contraloría el 14 de junio de 2001, a través del cual se abstuvo de abrirle juicio de responsabilidad fiscal; 3) en los contratos objeto de reproche se pactó el pago contraentrega de los objetos contratados y la almacenista certificó el ingreso y recibo de las mercancías y con fundamento en ello se le ordenó el pago correspondiente el contratista; 4) antes de celebrar los contratos intervenía un comité operativo, el cual decidía la contratación; 5) se le dio credibilidad al testimonio de Roberto Quintana y no se tuvieron en cuenta las declaraciones de Humberto Córdoba, Coordinador Departamental de la Red y de Víctor Manuel Felizola Amaris, quienes no observaron irregularidad en el manejo del Programa; 6) no se le dio importancia al informe de la Contraloría, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la

Constitución Política; 7) que de acuerdo con el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, se puede pactar el pago anticipado del contrato y también el pago de anticipo, existiendo una limitante para esta forma de pago, el cual no puede exceder del 50%; 8) y por último, que si existe duda acerca del comportamiento del procesado, la misma debe resolverse a su favor. Sostiene el actor que el Tribunal en su decisión se limitó a manifestar que el acusado al celebrar los contratos objeto de reproche no cumplió con los requisitos 4 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez de ley, porque así lo señalaron dos de los declarantes, lo cual revela ausencia de motivación, perdiendo autenticidad la actuación de segunda instancia, lesionando así la defensa en la medida en que no tuvieron respuesta, con lo cual se carece de fundamento para condenar. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de la misma, para que el Tribunal proceda a reemplazarlo de conformidad con la Constitución y la ley.

3. EL CONCEPTO No le asiste razón al demandante al alegar la violación del proceso debido, producto de falta de motivación de la sentencia de segunda instancia, por lo siguiente: 3.1 La motivación de la sentencia se refiere a la exposición por parte del fallador del análisis lógico que le permite llegar a determinada conclusión, siendo de vital importancia para las partes intervinientes y, especialmente, para el procesado, pues les permite conocer las razones que justifican la adopción de la decisión, permitiéndoles la posibilidad de cuestionarla a través de los recursos procesales.

Como lo ha señalado la Corte en diversos fallos, el no señalamiento de los presupuestos fácticos y jurídicos que soportan la decisión, constituye carencia absoluta de motivación por lo que no existe sentencia propiamente; cuando cuenta con argumentación pero esta no alcanza a revelar el fundamento del fallo, se considera incompleta o parcial; cuando las razones expuestas resultan contradictorias y excluyentes, se está en presencia de una sustentación anfibológica, y en casos en que es tan solo aparente o falsa se le considera sofística (cfr. Sent. Oct. 22/99, Ago. 10/00 M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Dic. 15/00 M. P. Dr. Mario Mantilla Nougués. Feb. 11/09 M. P. Dra. María del Rosario González de Lemos, Rdo 29323). 5 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez Es doctrina reiterada y aceptada que la motivación constituye condición de legitimidad y validez de las decisiones judiciales, razón por la cual el cumplimiento de dicha garantía se ha exigido como requisito de la estructura legal de los fallos (artículo 170 Ley 600 de 2000). 3.2 En el caso objeto de análisis no se presenta la falta de motivación a que se refiere el libelista, pues, el Tribunal realizó una síntesis de los planteamientos contenidos en el escrito de apelación y si bien no se pronunció respecto de todos procedió a darles respuesta a medida que fue elaborando consideraciones tendientes a respaldar los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia de

primer grado, para lo cual procedió al estudio de los elementos que estructuran el punible imputado y la manera como, en su opinión, el procesado incurrió en el mismo. En efecto, en el acápite quinto de la decisión1, el Tribunal reseñó sucintamente los argumentos expuestos por el apelante, de una manera muy similar a la consignada por el casacionista en el libelo, y si bien la argumentación contenida en el fallo impugnado no es propiamente un modelo a seguir en cuanto al rigor con que se debe abordar la resolución del recurso de apelación de una sentencia, lo cierto es que procedió a analizar, con base en las pruebas recaudadas en el proceso, la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Es así como retomó las versiones contenidas en las diligencias de indagatoria de los señores Cristo José Aragón Ramírez y Emigdio Martínez Berrío, quienes en sus relatos ponen de manifiesto que fueron utilizados para hacerlos figurar en los contratos, pero quien finalmente realizó el suministro de los bienes contratados fue otra persona. El Tribunal, respaldando la conclusión del Juez de primer grado, concluyó que el procesado Andrés Palomino Martínez, en su calidad de Alcalde del municipio de Chimichagua (Cesar) violó el principio de selección objetiva, para escoger como contratistas a personas casi analfabetas, fáciles de engañar, y de esa manera permitir que tanto la esposa del Alcalde Palomino Martínez, Elizabeth 1 Folios 48 a 49 Cuad. Tribunal. 6 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez Rodríguez, como el Coordinador del Programa Revivir, Gustavo Rojas, se

quedaran con las ganancias de la negociación. Ciertamente, el fallador no aludió a varios de los argumentos expuestos por el apelante, sin embargo se infiere que ello debió obedecer a que los consideró intrascendentes respecto del objeto mismo de la imputación efectuada por el Juez de primer grado, relativa a la transgresión por parte del procesado Palomino Martínez del principio de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, y en razón a que de acuerdo con la naturaleza del reproche, en este punto concreto lo que debe establecerse es si el sentenciador de segunda instancia motivó o no su decisión, independientemente de que la fundamentación sea correcta desde el punto de vista fáctico y jurídico, está claro a juicio de esta Delegada, que la decisión si cuenta con motivación suficiente en sustento del criterio del Tribunal, lo cual desvirtúa el cargo formulado por el censor. 3.3 En el auto admisorio de la demanda de casación, la Corte dispuso el traslado de ley a la Procuraduría para que emitiera el concepto de rigor sobre la demanda presentada por el defensor del procesado Andrés Palomino Martínez, “y adicionalmente a ello, sobre la posible violación del principio de congruencia por desconocimiento de los marcos fácticos de la acusación”2. Como es sabido, el pliego de cargos constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, por lo cual el juicio y la sentencia deben guardar relación directa con el mismo, de modo tal que si la decisión de fondo lo desconoce en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y

circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), se afectan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho de defensa, pues al procesado no se le puede sorprender con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, ni se le pueden desconocer las circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena. 2 Folio 5 Cuad. de la Corte 7 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez En el presente caso, el 27 de agosto de 2002, la Fiscalía 11Seccional de Valledupar dictó resolución de acusación contra Andrés Palomino Martínez como presunto autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos, cometido en desarrollo de la celebración de los contratos suscritos en su calidad de alcalde municipal de Chimichagua con los señores Emigdio Martínez Berrío y Cristo José Aragón Ramírez. Estos últimos manifestaron que fueron engañados por aquél y por el funcionario de la alcaldía Gustavo Rojas, Coordinador del Programa Revivir, para suscribir unos contratos de suministro, en ejecución de los cuales se emitieron unos cheques que salieron a sus nombres pero que luego de endosarlos debieron devolverlos. Aseguraron que quien hizo efectivo los cheques fue la misma persona que realizó las provisiones al municipio, persona dedicada al comercio que trae la mercancía desde la ciudad de Ocaña. La Fiscalía consideró como hecho indicador del interés indebido de parte del alcalde Palomino Martínez en los contratos 034 y 035 suscritos con Cristo José Aragón y 105 con Emigdio Martínez, el que se les hubiera entregado

anticipadamente el 100% del valor de los contratos, cuando la ley solo permite como anticipo un máximo del 50%. Adelantado el juicio y culminado el ciclo probatorio del mismo, el 6 de diciembre de 2005, al intervenir en la audiencia pública el doctor Casimiro Cuello Cuello, Fiscal 24 Delegado advirtió la necesidad de variar la calificación jurídica provisional y procedió a hacerlo, al señalar que en el contrato de suministro de alimentos celebrado con el señor Cristo Aragón Ramírez se giró el 100% del valor del contrato como anticipo, lo cual hace que la conducta deba adecuarse como contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Aplicado el procedimiento contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, y ante la solicitud del titular de la defensa del procesado Palomino Martínez, se suspendió la diligencia para efectos de estudiar la nueva calificación.3 3 Folio 500, Cuad. 1ª Instancia. 8 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez Reanudada la diligencia de audiencia pública el 31 de octubre de 2006, en representación de la Fiscalía intervino la doctora Betty Moscarella Rodríguez, quien manifestó su asentimiento con el cambio de adecuación típica realizada por su antecesor. Sostuvo que la variación se relaciona “en primer término con los contratos 034 y 035 suscritos con CRISTO ARAGÓN y el 105 suscrito con EMIGDIO MARTINEZ en donde en verdad se evidencia que no se cumplió con el requisito consistente en que se entregó el cien por ciento del valor total del

contrato cuando sabemos que la ley solo permite como anticipo el cincuenta por ciento, contraviniendo con ello el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 donde se dice expresamente que el monto del pago anticipado no podrá exceder del cincuenta por ciento del valor respectivo”4. Al considerar que la conducta se encontraba demostrada con pruebas documentales y testimoniales y se hallaban reunidos los presupuestos exigidos por el artículo 232 del código de procedimiento penal, la Fiscal solicitó se dictara sentencia condenatoria contra el procesado Andrés Palomino Martínez. Ahora bien, no obstante que en su sentencia el Juez de primer grado reseñó de manera expresa la variación de la calificación jurídica de la conducta, realizada en la audiencia pública, al desarrollar sus consideraciones tendientes a sustentar la responsabilidad penal del procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se apartó ostensiblemente del marco fáctico de la acusación, al fincar su decisión en que Palomino Martínez, al celebrar los contratos cuestionados incurrió en violación del principio de selección objetiva contemplado en el artículo 29 la Ley 80 de 1993, y en el artículo 3° de su Decreto reglamentario 855 de 1994. Es así como empezó por reseñar las exigencias legales previstas para el trámite de contratación directa de menor cuantía -aplicable a los contratos cuestionados-, el cual exige que se alleguen mínimo dos ofertas, la información que las mismas deben presentar, el contenido de la solicitud de propuestas, los eventos en que pueden ser verbales o escritas, etc. De igual modo, lo relativo a los casos en que

4 Folio 518 Cuad. Cit. 9 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez la ley permite que se pueda contratar de manera directa sin la obtención previa de ofertas, así como lo relativo al estudio de precios, etc. Luego de hacer referencia a los contratos en cuestión, así como a otros que no fueron incluidos en la resolución de acusación, como los suscritos con Alfonso Rincón López e Hilda Moreno Calvar, el Juzgador afirma que está demostrado en el proceso que las mercancías objeto de los contratos de suministro fueron entregadas efectivamente a la almacenista de la Alcaldía y al Coordinador del Programa Revivir, pero señala que su despacho “advierte con extrañeza el procedimiento de selección objetiva vulnerado por el señor Andrés Palomino, al contratar millones de pesos en mercancías cuando las anteriores personas (contratistas) ni siquiera tenían trayectoria, presupuesto, mucho menos los bienes y servicios ofrecidos”5. Mas adelante, a título de conclusión, el Juez de primer grado consigna que el sindicado no tuvo en cuenta el ofrecimiento más favorable en consideración a factores tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precios, etc. Ciertamente, las glosas reseñadas ponen de presente que el fallador evadió abiertamente el marco de la acusación, el cual es puntual en cuanto a que lo imputado como delictivo, por incumplimiento de los requisitos legales de los tres contratos de suministro, es que se hubiera girado como anticipo el 100% del valor de los mismos, cuando la ley solo permitía hacerlo hasta en un monto del 50%.

Este específico aspecto fáctico es el que debía ser objeto de pronunciamiento por parte del fallador para sostener o no la responsabilidad del procesado por el punible imputado; en la acusación la fiscalía no realizó cuestionamiento alguno a la conducta del procesado en lo relativo al procedimiento de escogencia de los contratistas, materia ajena por completo al debate y por ende a la resolución final del mismo. Al haberse edificado la sentencia condenatoria sobre un pilar fáctico no contemplado en la resolución de acusación finalmente adoptada por la Fiscalía en 5 Folio 541 Cuad. Cit. 10 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez la audiencia pública –violación del deber de selección objetiva-, el Juez a-quo incurrió en irregularidad de carácter sustancial, por comprometer la estructura básica del proceso, como quiera que rompió la congruencia con el pliego de cargos. Llama la atención que tal impropiedad no fuera puesta de presente de manera primordial por la defensa en la sustentación del recurso de apelación, apenas se alegó como un argumento más en contra de la decisión de primera instancia. Se adujo, sin la suficiente claridad, que la lectura correcta del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 permite el pago anticipado del valor total del contrato, y también la posibilidad de que se haga entrega de anticipos, evento este en que el monto de los mismos no podrá exceder del 50% del valor del respectivo contrato. El error se prolongó a la sentencia de segunda instancia, en la cual el Juez colegiado ni siquiera se percató del cambio de calificación efectuado por la

Fiscalía en la audiencia pública, y procedió a señalar las razones por la cuales considera correcta la “calificación jurídica realizada por el A – quo”. Consignó sus propias consideraciones en torno al principio de transparencia que debe irradiar el proceso de selección del contratista, los elementos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, los requisitos previos, concomitantes y posteriores del contrato administrativo, la aplicación de los principios que gobiernan la función administrativa relativos a la igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Carta Política). Como ya lo señalamos, el Tribunal retoma la valoración probatoria para respaldar el criterio que sustentó la sentencia condenatoria de primer grado, esto es, la violación del deber de selección objetiva que ordena el artículo 29 del Estatuto de la Contratación Estatal, con lo cual se mantuvo la afectación de la estructura regular del proceso, situación apenas obvia si se tiene en cuenta que ni siquiera detectó la variación de la calificación jurídica verificada en la audiencia pública. Así las cosas, al no haberse conservado la identidad fáctica entre la acusación y la sentencia, se afectaron las bases fundamentales del proceso, con la consecuente vulneración del derecho de defensa del procesado Andrés Palomino Martínez, 11 Casación Nº 30071 Andrés Palomino Martínez quien terminó siendo declarado penalmente responsable por una conducta no incluida expresamente en la acusación. Ante la entidad de la irregularidad, no resulta admisible solución diversa a la declaración de nulidad parcial de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, para que el Juez a – quo proceda a dictar sentencia dentro de

los parámetros fácticos establecidos en la resolución de acusación adoptada en la audiencia pública.

4. PETICION En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desestimar el cargo propuesto por el demandante y, de manera oficiosa, CASAR la sentencia impugnada y declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, por violación del principio de congruencia y del proceso debido.

Atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DIAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., Octubre 30 de 2009 Exp. N° JGJD/jgb 12