PGN - PLIEGO DE CARGOS - Exigencia de claridad y precisión para establecer límites fácticos y j

SALA DISCIPLINARIA PROCESO DISCIPLINARIO-Irregularidades en celebración y ejecución de convenio PAE suscrito entre Alcaldía de Yopal y Fundación Somos Manos Unidas APELACION FALLO SANCIONATORIO-Contra decisión de Procuraduría para la Contratación Estatal que declaró responsabilidad disciplinaria en Alcalde Secretario de Educación y Cultura del municipio de Yopal SALA DISCIPLINARIA-Competente para revisar por vía de apelación fallo de primera instancia en virtud del inciso 2 numeral 19 art 7 del Decreto Ley 262/00 APELACION FALLO SANCIONATORIO-Ambigüedad de los cargos formulados y estructura del pliego de cargos y omisión en la práctica de pruebas PLIEGO DE CARGOS-Requisitos de forma y fondo/PLIEGO DE CARGOS-Exigencia de claridad y precisión para establecer límites fácticos y jurídicos del reproche disciplinario/VAGUEDAD O AMBIGÜEDAD EN LA FORMULACION DE LOS CARGOS-Procedencia de nulidad de la actuación AUTO DE FORMULACION DE CARGOS-Inadecuada estructura Formular un cargo es imputar una falta disciplinaria y comprende la conducta cometida, la tipicidad de la conducta, la ilicitud sustancial y culpabilidad, entonces, la conducta y la tipicidad no son el cargo sino que son elementos del cargo Se viola el debido proceso y el derecho de defensa cuando haya una inadecuada estructuración del pliego de cargos, lo cual se presenta, por ejemplo, cuando sea incorrecta la descripción y determinación de la conducta y cuando no se señale la norma violada o el

concepto de su violación AUTO DE FORMULACION DE CARGOS-Descripción y determinación de la conducta normas violadas y concepto de la violación CONDUCTA DEL DISCIPLINADO-Por acción, omisión o extralimitación según art 163 de la Ley 734/02 TIPO DISCIPLINARIO-No se vulneran sus componentes en el sub lite por vaguedad o ambigüedad DEFECTO FACTICO-Cuando se aplica un supuesto legal sin el soporte probatorio requerido por insuficiencia probatoria y valoración inadecuada de algunas pruebas Radicación No. 161-7621 TESTIMONIOS-No haberse practicado en el sub lite no configuran causal de nulidad CELEBRACION DE CONTRATOS CON ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCROImpulso de programas y actividades de interés público acorde con el plan de desarrollo según Corte Constitucional TRANSFERENCIA DE RECURSOS-A instituciones privadas por convenios regulados según artículo 355 de la Constitución Política para sectores específicos TRANSFERENCIAS CON DESTINACION ESPECIFICA DE LA NACION A LOS MUNICIPIOS-Para la distribución de recursos para alimentación escolar SISTEMA DE COFINANCIACION-Para transferencia del Ministerio de Educación Nacional a entidades territoriales para el Programa de Alimentación Escolar PAE ENTIDADES TERRITORIALES-Funciones en relación con el PAE/ENTIDADES TERRITORIALES-Deben ejecutar directa o indirectamente el PAE con sujeción a lineamientos estándares y condiciones del Ministerio de Educación Nacional CONVENIO DE COOPERACION-Marco jurídico/CONVENIO DE COOPERACIONSegún Consejo de Estado Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO-Diferencias entre contratos de apoyo y convenios de asociación DERECHO A LA EDUCACION-Acceso material y servicios de restaurante escolar ENTIDADES TERRITORIALES-Corte Constitucional indicó deber de planear y asegurar recursos para la continuación efectiva del servicio de restaurante en Yopal La Sala Disciplinaria, al revisar el contenido del fallo de tutela T-273 del 6 de mayo de 2014, encuentra que la acción de tutela se originó en que los padres y acudientes de niños que estudiaban en varias instituciones educativas de Yopal y otros municipios de Casanare interpusieron acciones de tutela para pedir que se les garantizara los servicios de transporte escolar, restaurante escolar, servicios administrativos y generales, porque en los años 2012 y 2013 el departamento de Casanare y el municipio de Yopal suspendieron de manera permanente o intermitente alguno o algunos de los referidos servicios Dicha situación se debió a que por falta de recursos propios e insuficiencia de partidas del Sistema General de Participaciones dichas entidades territoriales emplearon recursos de regalías, pese a que con la entrada en vigencia del Sistema General de Regalías no se pudo 2 Radicación No. 161-7621 continuar haciendo uso de ellas. Si bien, el Decreto transitorio 4923 de 2011 y luego la Ley 1530 de 2012 reconocieron explícitamente el posible impacto que el Acto Legislativo 05 de 2011 tendría sobre la prestación del servicio de alimentación escolar, en entidades territoriales que empleaban recursos de las regalías, hasta el 2013 el Ministerio de Educación

expidió la Resolución 1081 de 2013 que hacían efectivas dichas previsiones En el fallo de tutela se dijo que al inicio de las anteriores temporadas escolares no se habían garantizado oportuna y permanente los servicios, lo cual impidió que los menores gozaran efectivamente del derecho fundamental a la educación, situación que no había sido solucionada efectivamente por la entidad Señaló que el servicio de restaurante escolar es necesario y garantiza el acceso material del derecho fundamental a la educación de los niños y niñas, los alimentos deben ser adecuados y suficientes, toda vez que evita la deserción escolar, por lo que su ausencia es una barrera para recibir la educación en condiciones dignas Se dijo que, para asegurar la continuidad y progresividad debida en materia de alimentación escolar en el municipio de Yopal, el deber de coordinación y planeación son necesarios, por lo cual, indicó que las entidades territoriales debían planear y asegurar los recursos para la continuación efectiva del servicio de restaurante con la antelación suficiente para evitar interrupciones en su prestación y que el Ministerio de Educación debía acompañarlas y asesorarlas. Agregó que, el desarrollo de las responsabilidades relacionadas con el cambio introducido por el Sistema General de Regalías, llevó cerca de dos (2) años, pues el Decreto 185 de 2013 reguló la confinanciación de la Nación en las coberturas de Alimentación Escolar de las entidades territoriales productoras que destinaban regalías a ese servicio, imponiendo sanción en febrero de 2013 Del contenido del fallo de tutela se extrae que la conclusión emitida por el a quo es plausible,

porque en la decisión la Corte Constitucional ordena a la Alcaldía de Yopal elaborar un plan de acción para asegurar los recursos destinados a la prestación del servicios, entre ellos el de restaurante escolar, para que no se interrumpiera, y, posterior a ello, lograr su ejecución; por lo tanto, no puede decirse que dicha corporación hubiese aprobado que se celebrara el contrato por una cierta modalidad Entonces, tuvo la razón el a quo cuando señaló que la ratio decidendi de la sentencia T-273 de 2014 de la Corte Constitucional hizo relación a la cofinanciación del sistema, pues para ese momento el departamento del Casanare y el municipio de Yopal se encontraban desfinanciados por la suspensión de los giros de los recursos de regalías y la prestación continua del servicio de restaurante escolar que no fue garantizado en el 2012 y 2013, en detrimento de los derechos a una alimentación adecuada y a la diginidad de los menores afectados, pero no se dijo nada en cuanto a la modalidad contractual que debía ser utilizada, excepto que debían celebrarse de acuerdo con la ley CONTRATO DE SUMINISTRO-Negocio jurídico con que la administración pública conviene provisión de bienes o servicios de forma periódica o sucesiva/CONTRATO DE SUMINISTRO-Características MODALIDADES DE SELECCION-El objeto del negocio jurídico del sub lite no permitía que fuese contratado por la modalidad de convenio de apoyo o colaboración Es razonable la postura expuesta por el a quo en cuanto a que el suministro de las raciones alimenticias, tanto las ya preparadas como las preparadas en el sitio, implica contratar

personal, tener elementos de cocina, logística e insumos para preparar y entregar los alimentos en los colegios, por lo tanto, contratar tales actividades no varía la naturaleza del contrato de suministro y, con mayor razón, si el suministo de raciones alimenticias era la actividad principal y las demás fueron un medio para ejecutar aquel De acuerdo con el artículo 2, numeral 1, del Decreto 777 de 1992, están excluidos del ámbito de aplicación de este decreto «los contratos que las entidades públicas celebren con 3 Radicación No. 161-7621 personas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrian celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas de contratación vigentes» Se observa, entonces, que el objeto de este negocio jurídico no permitía que fuese contratado por la modalidad de convenio de apoyo o colaboración y, en consecuencia, el contrato debió celebrarse siguiendo las modalidades de contratación previstas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, pero al no haber sido así se eludió aplicar el Estatuto de Contratación Estatal, respecto de la prohibición que se encuentra consagrada en el principio de transparencia desarrollado en la Ley 80 de 1993, artículo 24, numeral 8, así como el deber de selección objetiva, contenido en el artículo 2, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, que establece que la escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, y en el

artículo 5 de la misma norma, que se satisface cuando se escoge el ofrecimiento más favorable a la entidad ENTIDADES TERRITORIALES-Naturaleza de los programas de alimentación escolar También tiene razón el a quo en cuanto que el PAE es un programa de la administración municipal, porque a las entidades territoriales les corresponde ejecutarlo directa o indirectamente y en este entendimiento resulta que no es un programa o actividad de interés público de la fundación que debiera ser impulsado, según el Decreto 1975 de 2015 DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS-Debe ser de carácter concreto y estar descrito en normas que concreten la falta y eviten aplicación arbitraria La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de dicha norma, específicamente con la expresión «o desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley… en el entendido que… la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios». Dichos principios no pueden describir comportamientos disciplinarios sino que deben ser complementadas por integración normativa de reglas, disposiciones constitucionales de aplicación directa o normas de rango legal, que concreten en forma clara la falta disciplinaria, mediante la remisión de tipo disciplinario en blanco o abierto, que exige que la infracción disciplinaria contenga una descripción específica mínima que evite su aplicación arbitraria, para lo cual se requiere: (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa; (b) o

que, a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica. Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Finalmente, es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, previsto en el artículo 5 de la citada ley La Sala Disciplinaria ha dicho en anteriores decisiones que, por regla general, la norma en la que se sustenta el tipo disciplinario en blanco no puede tener estructura de principio porque desconocería el principio de taxatividad, excepto que tenga desarrollo en la Constitución, en la ley o en la jurisprudencia constitucional a través de normas adscritas denominadas subregla, cuando la norma que complementa el tipo disciplinario en blanco tiene la estructura de regla, y no es suficiente cuando la remisión es a un subprincipio, o a otra norma sancionatoria en blanco. Además, el tipo disciplinario debe complementarse con la regla 4 Radicación No. 161-7621 infringida, por eso, se complementa con las reglas establecidas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 cuando es el régimen contractual aplicable...

Según la declaración de constitucionalidad condicionada de la norma la expresión «o desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» debe entenderse que «debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios»; principios que no describen por si solos comportamientos disciplinarios sino que deben ser complementadas por integración normativa de reglas, disposiciones constitucionales de aplicación directa o normas de rango legal, que concreten en forma clara la falta disciplinaria, mediante la remisión de tipo disciplinario en blanco o abierto, que exige que la infracción disciplinaria contenga una descripción específica mínima que evite su aplicación arbitraria ILICITUD SUSTANCIAL-Según Corte Constitucional SUSTANCIALIDAD DE LA ILICITUD-Hace referencia a la violación de principios constitucionales y legales que rigen la función pública CULPA GRAVISIMA-Por desatención elemental según doctrina disciplinaria CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Consagrada en el numeral 6 art 28 de la Ley 734/02/CONVICCION ERRADA E INVENCIBLE-Análisis de la configuración de todos sus supuestos para el sub lite CARACTER INVENCIBLE DEL ERROR-Disciplinado tiene creencia plena y sincera de actuar en derecho y su error de apreciación no es superable por condiciones personales y circunstancias/CARACTER INVENCIBLE DEL ERROR-Impide que pueda atribuirse la conducta a título de dolo/CARACTER INVENCIBLE DEL ERRORNo hay conciencia de lo ilícito/CARACTER INVENCIBLE DEL ERROR-Impide reproche a título de culpa si se demuestra que se actuó con el cuidado y diligencia necesarios ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO-Debe ser invencible para que excluya responsabilidad disciplinaria/ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO-Si son vencibles debe considerarse si se configura culpa gravísima o grave del sujeto/ERROR VENCIBLE-La falta de pleno conocimiento impide la imputación dolosa debido a la falta de uno de sus elementos CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD SUSTANCIAL-Si se demuestra carencia de conducta dolosa esto no excluye poder atribuir actuar culposo Para la Sala Disciplinaria, está demostrado en el proceso que… no contaba con formación académica relacionada con temas jurídicos y con experiencia en el desempeño de cargos públicos, los cuales si bien sustentan la carencia sobre el conocimiento de la ilicitud, elemento este de la conducta dolosa, dichas condiciones personales no excluyen el actuar culposo 5 Radicación No. 161-7621 atribuido, porque los servidores públicos tienen el deber de conocer y cumplir sus deberes funcionales con cuidado y diligencia, pese a no tener una preparación avanzada tienen la posibilidad de actualizar su conocimiento y reconocer si su conducta es legal o no, asesorándose de una persona experta y en forma soportada IDONEIDAD DEL CONTRATISTA-Alcalde suscribe resolución que declara idoneidad de entidad sin ánimo de lucro para suministro en el marco del programa PAE PRINCIPIO DE CONTINUIDAD-En la prestación del servicio de educación en el

municipio de Yopal según Corte Constitucional/DERECHO A LA EDUCACION-Corte Constitucional ordena elaborar plan y política para prestación de servicios en instituciones educativas de Yopal/SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALNo ordenó suscribir contrato de suministro bajo la modalidad de Convenio de Asociación En el fallo de tutela T-273 del 6 de mayo de 2014 la Corte Constitucional ordenó a la administración municipal de Yopal realizar un plan de acción para asegurar los recursos destinados a la prestación del servicio educativo, dentro de los cuales se encontraba el servicio de alimentación escolar, para lograr su ejecución sin interrupciones, pero no se dijo nada diferente a que el contrato debía celebrarse de acuerdo con la ley, y en los estudios previos se consignó una interpretación contraria, por cual, no puede señalarse que el fallo de tutela T273 de 2014 haya ordenado suscribir el contrato por la modalidad contractual que se celebró ERROR INVENCIBLE-Alegada en el caso en comento por suscripción de convenio para suministro en el marco del programa PAE/CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No se configura en el sub lite No se configuró la causal de exclusión de responsabilidad por error invencible alegada por la defensa, aún atendiendo las condiciones personales del investigado que fueron analizadas, aunque se reconoce la presencia de un error de derecho vencible, figura jurídica respecto de la cual la doctrina ha dicho que su «consecuencia sería considerar en todos los casos, la culpa – gravísima o gravedel sujeto» ERROR VENCIBLE-Imprudencia, negligencia e impericia que elimina el dolo

subsistiendo la culpa o disminuyendo la reprochabilidad y la cuantía de la pena CONVENIO DE ASOCIACION-Celebración y firma sin que objeto contractual en el marco del programa PAE pueda basarse en la figura del art 355 de la Carta PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL Y DEBER DE SELECCION OBJETIVA-Suministro de alimentos en el marco del programa PAE DEBER DE CUIDADO-Afectado en el sub lite por el comportamiento del disciplinado 6 Radicación No. 161-7621 La culpa gravísima por desatención elemental se produce cuando no se ha tenido el deber objetivo de cuidado más elemental, el olvido de las medidas de cautela más elementales observadas en los actos ordinarios de la vida, prescindir de manera elemental del buen juicio y moderación necesarios e imprescindibles para hacer el bien y evitar el mal, o una imprudencia temeraria… Se afectó el deber de cuidado en una situación elemental o palmaria, porque debió maximizar su información respecto del objeto y obligaciones materia del contrato y de la clase de contrato, acerca de cómo debía ser el procedimiento de selección así como también sobre la observancia de los principios de transparencia y responsabilidad y el deber de selección objetiva al momento de celebrar el convenio 010 de 2016, suscrito con la finalidad de cumplir las obligaciones del programa de alimentación escolar - PAE, sin acudir a los convenios regulados por el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992 DEBERES Y OBLIGACIONES-Generadas por las condiciones personales y funciones del cargo/OBLIGACION DE HACER-Para informarse y obtener conocimiento y comprensión del tema adicionalmente a la asesoría prestada por sus subalternos

FORMAS DE REALIZACION DEL COMPORTAMIENTO-Transgresión del deber de cuidado necesario/FORMAS DE REALIZACION DEL COMPORTAMIENTODesatención elemental/CULPA GRAVISIMA-Por desatención elemental atribuida al investigado en el sub lite DOSIFICACION DE LA SANCION-Criterios para establecer destitución del cargo e inhabilidad general/DOSIFICACION DE LA SANCION-Conjugación de atenuantes y número de agravantes/DOSIFICACION DE LA SANCION-Criterios establecidos en el artículo 47 de la Ley 734/02 APELANTE UNICO-Obliga a que sanción impuesta en primera instancia no sea modificada en segunda para desmejorar la situación jurídica de los apelantes PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Obliga a confirmar sanción aplicada en el fallo de primera instancia FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-No decretar la nulidad de la actuación y confirma destitución e inhabilidad general por el término de 11 años 7 Radicación No. 161-7621 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2.020) Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.º 9

Radicación No: 161-7621 (IUS-2016-407323/IUC-D-2016-898071).

Disciplinados: JHON JAIRO TORRES y FREDY ALEXANDER MONTOYA.

Cargo y Entidad: Alcalde y secretario de educación y cultura del municipio de Yopal.

Quejoso: De oficio.

Fecha: 2 de marzo de 2016.

Fecha hechos: 26 de enero de 2016.

Asunto: Fallo de segunda instancia.

P.D. Ponente: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primera instancia proferido el 10 de junio de 2019, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a JHON JAIRO TORRES TORRES y FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA, en sus condiciones, respectivamente, de alcalde y secretario de educación y cultura del municipio de Yopal - Casanare, y les impuso sanción de destitución de los cargos desempeñados para la época de los hechos e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de once (11) años a cada uno.

II. HECHOS En la queja anónima, radicada en la página web de la Procuraduría General de la Nación, se informó sobre la ocurrencia de presuntas irregularidades que se habrían cometido en la celebración y ejecución del convenio n.° 010 de 2016, suscrito entre la Alcaldía de Yopal y la Fundación Somos Manos Unidas, con el objeto de: “Prestar el servicio de suministro de raciones alimentarias dentro del programa de alimentación escolar a 16.000 estudiantes del área urbana y rural del municipio de Yopal de la vigencia 2016…”1, irregularidades referidas a la inobservancia de los principios de la contratación estatal por no haberse obtenido una propuesta seria, objetiva y favorable a los intereses de la entidad y de los estudiantes y, además, haberse contratado bajo la modalidad de convenio de asociación con fundamento en la Ley 489 de 1998, denominada

«invitación a entidades sin ánimo de lucro», sin que existieran contrapartidas de la entidad privada. 1 Confrontar folios 40 y ss. c.o. 1 8 Radicación No. 161-7621

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 31 de octubre de 2016, la Procuraduría Regional del Casanare ordenó indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar de la Alcaldía de Yopal2. El 9 de mayo de 2017, la remitió por competencia, y fue repartida a la

Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.3 Esta Procuraduría, el 3 de agosto de 2017, abrió investigación disciplinaria contra JHON JAIRO TORRES TORRES y FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA, en su condición de alcalde y secretario de educación del municipio de Yopal4, respectivamente. Se notificó personalmente a FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA5, el 25 de agosto de 2017, al apoderado de confianza de JHON JAIRO TORRES TORRES, el 30 de agosto de 20176 y al investigado por edicto7. El 2 de noviembre de 2017, se le aceptó la renuncia al apoderado de confianza del

señor TORRES TORRES8.

El 23 de marzo de 2018, se cerró la investigación disciplinaria9. El 18 de abril de 2018, se formularon los cargos10. El auto de cargos se notificó por edicto a los investigados, el 11 de mayo de 201811, a la apoderada de FREDY ALEXANDER

MONTOYA ESTEPA, quien presentó poder el 29 de mayo de 2018, se le reconoció personería el 29 de mayo de 2018 y se notificó personalmente del auto de cargos12. El 14 de junio de 2018, se designó apoderado de oficio a JHON JAIRO TORRES TORRES, y se le notificó personalmente el auto de cargos, el 14 de junio de 201813. El defensor de FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA presentó descargos el 13 de junio de 201814; y el defensor de JHON JAIRO TORRES TORRES presentó descargos el 27 de junio de 2018.15 El 31 de julio de 201816, se profirió auto de pruebas en descargos, ordenando las pruebas solicitadas. Se emitió auto de traslado para alegar, el 18 de febrero de 201917, los cuales se presentaron el 11 de marzo de 201918 y el 9 de mayo 2 Confrontar folios 2 y 3 c.o. 1 3 Confrontar folio 57 del c.o. 1 4 Confrontar folios 61 y 62 del c.o. 1 5 Confrontar folios 72 y 73 del c.o.1. 6 Confrontar folio 76 del c.o.1 7 Confrontar folio 77 del c.o. 1 8 Confrontar folio 109 del c.o. 1 9 Confrontar folio 129 del c.o.1 10 Confrontar folios 135 a 158 del c.o 1. 11 Confrontar folio 192 del c.o. 1 12 Confrontar folios 193 a 197 del c.o. 1 13 Confrontar folios 198 a 202 del c.o.1

14 Confrontar folios 203 a 264 del c.o.1 15 Confrontar folios 269 a 273 del c.o. 1 16 Confrontar folios 287 y 288 del c.o.1 17 Confrontar folio 414 del c.o.1 18 Confrontar folio 425 a 432 del c.o.1 9 Radicación No. 161-7621 de 201919. El 4 de junio de 2019 se sustituyó el defensor de oficio de JHON

JAIRO TORRES TORRES20.

El 5 de junio de 2019, el procurador general de la nación designó al titular de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal como funcionario especial para adelantar el presente proceso21. El 10 de junio de 201922, se profirió fallo de primera instancia, declarando responsables a JHON JAIRO TORRES TORRES y FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA y se les impuso a cada uno sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. Esta decisión fue notificada personalmente al defensor de FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA, el 12 de junio de 201923; el 18 de junio de 2019 JHON JAIRO TORRES TORRES otorgó poder a un abogado de confianza.24 Los defensores interpusieron los recursos de apelación25, los cuales fueron concedidos mediante auto del 26 de julio de 2019, ante la Sala Disciplinaria26. El 26 de julio de 2019 se recibió el proceso en la Sala Disciplinaria27. Por lo tanto, es procedente entrar a resolver los recursos de apelación.

IV. FALLO IMPUGNADO

El 10 de junio de 2019, la procuradora segunda delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo de primera instancia, declaró probados los cargos formulados contra JHON JAIRO TORRES TORRES y FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA y los sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.28 En la parte inicial del fallo se trataron temas como la competencia, la individualización de los investigados, los hechos, la actuación procesal, los descargos, versiones libres y alegatos de los sujetos procesales. En las consideraciones se analizó y se resolvió sobre la nulidad que solicitó en los alegatos de conclusión el apoderado de FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA, se explicaron los convenios regulados por el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992 y el contrato de suministro, se analizó el material probatorio sustento de la decisión, se respondieron los argumentos presentados en los descargos y alegatos de los investigados, se desarrollaron los elementos de la falta disciplinaria, como son la tipicidad, la ilicitud 19 Confrontar folios 438 a 441 del c.o.1 20 Confrontar folios 446 del c.o.1 21 Confrontar folios 529 y 530 del c. o. 2. 22Confrontar folios 450 a 504 del c. o. 2. 23Confrontar folio 508 del c. o. 2. 24Confrontar folios 521 a 525 del c. o. 2. 25 Confrontar folios 532 a 572 del c. o. 2. 26Confrontar folio 573 del c.o.2.

27 Confrontar folios 574 del c. o. 2. 28 Confrontar folios 451 a 504 del c. o. 2 10 Radicación No. 161-7621 sustancial, la culpabilidad y se motivó la dosificación de la sanción respecto de ambos disciplinados.

V. RECURSOS DE APELACIÓN Los defensores interpusieron recursos de apelación contra el fallo de primera

instancia, con los siguientes argumentos: 5.1. Defensa de Fredy Alexander Montoya Estepa. El defensor de FREDY ALEXANDER MONTOYA ESTEPA fundamentó su defensa en los siguientes temas: I. Solicitó decretar la nulidad porque propuso en oportunidad anterior se resolvió tres meses después y en el fallo de primera instancia, por lo que el recurso de reposición que instauró no se desató; II. el investigado no tiene responsabilidad porque no estaba facultado para contratar, los proyectos que tenían estudio de viabilidad eran aprobados por la oficina del Banco de Proyectos, previa autorización y aval de la Oficina Jurídica, quienes aprobaron los estudios previos, y quien escogía la forma de contratación para todos los recursos que manejaba la alcaldía era la oficina de Comité de Contratación, con el visto bueno de la Oficina Jurídica; III. no hubo ilicitud sustancial porque no se demostró que se haya incurrido en detrimento o en incumplimiento en la ejecución o de la finalidad del Estado; IV. la culpabilidad se calificó en forma desbordada, como culpa gravísima; y V. se violó el principio de proporcionalidad al dosificar la sanción.

5.2. Defensa de JHON JAIRO TORRES TORRES

El defensor de JHON JAIRO TORRES TORRES discutió los siguientes temas: I. Solicitó decretar la absolución y archivo en favor de su mandante, porque se configuraron las causales de nulidad consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, pues, dijo, se violó el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción por vulneración de la estructura del pliego de cargos al no cumplir algunos requisitos sustanciales y formales, valorar otros en conjunto, no establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los supuestos hechos materia de investigación, ni se realizaron las imputaciones concretas por los hechos jurídicamente relevantes imputables a cada uno de los investigados, se incurrió en un prejuzgamiento y en algunas inconsistencias, no se expuso la ilicitud sustancial de la conducta, no se practicaron pruebas solicitadas por la defensa y no se buscó la verdad y solo se valoraron las pruebas que comprometían su responsabilidad; II. el a quo solamente tipificó el comportamiento del disciplinado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; III. el investigado actuó con la convicción e