PGN - PLIEGO DE CARGOS - Incongruencia

RECURSO DE APELACION EN PROCESO DISCIPLINARIO-Fallo sancionatorio por desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad ALCANCE DEL RECURSO DE APELACION-Competencia segunda instancia revisa solo aspectos impugnados e inescindiblemente vinculados SANCION DISCIPLINARIA-Suspensión en el ejercicio del cargo FALTA GRAVISIMA-A título de culpa grave ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional En el contexto jurisprudencial que antecede lo que corresponde dilucidar es si efectivamente se incurrió en el quebrantamiento de los deberes funcionales del disciplinado en cuanto a la planeación exigida por parte del régimen de contratación estatal, específicamente, en lo que tiene que ver con los estudios financieros y de mercado exigidos, a efectos de escoger la oferta más favorable, es decir, debe la Sala contestar la pregunta de ¿Fueron vulneradas la disposiciones legales señaladas al haber suscrito el Otrosí No. 3 del 26 de agosto de 2011 FACULTAD SANCIONATORIA-Prescripción PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación SALA DISCIPLINARIA-Competencia en segunda instancia PLIEGO DE CARGOS-Incongruencia Estima la Sala que la formulación del cargo no es contradictoria, ni incongruente. En el pliego de cargos, si bien existe un extracción de los hechos de la conducta A, que fueron estudiados y archivados en la Conducta E y G, se hace claridad en cuanto a que las situaciones descritas en la conducta A, en razón de los aspectos puntuales objeto de

estudio como lo son el posible detrimento patrimonial del Estado y los sobrecostos en la facturación, fueron valorados bajo la égida de las conductas E y G, de tal manera que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, después de estudiar las distintas situaciones que se presentaron con ocasión de los posibles sobrecostos en la importación de equipos de video, posibles alteraciones en las declaraciones de importación “Ejecución K620 de 2010, planeación del otrosí N° 3”, decidió formular cargos por el desconocimiento de los principios de responsabilidad y economía de la contratación estatal, al haber suscrito el otrosí N° 3 del 26 de agosto de 2011, sin contar con un estudio financiero de la propuesta de VERYTEL S.A.. Estima la Sala que es claro que dicha conducta se refiere a la etapa de planeación.

ACCION DISCIPLINARIA-Caducidad

Radicado No. 161-6620 Ahora bien el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 y dispuso que la acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria y prescribirá en cinco años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas, la prescripción opera de manera independiente ACCION DISCIPLINARIA-Contabilización del término prescriptivo según la falta sea instantánea o permanente

A efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, es necesario determinar si la conducta es de carácter instantáneo o si es permanente o continuado. Será de carácter instantáneo cuando su realización se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acción u omisión descrita en el tipo disciplinario y será de carácter permanente o continuado cuando la consumación de la falta se mantiene en el tiempo, lo que hace que esta se extienda de igual manera …Al tratarse de una falta de carácter instantáneo, la prescripción debe contabilizarse a partir de cuándo se materializó la falta, es decir, a partir de la suscripción del otrosí N° 326 de agosto de 2011-, y no como lo plantea el recurrente con el inicio de la actuación administrativa. Lo anterior, en razón de que si bien los deberes de efectuar un estudio económico y financiero responsable ocurren en la etapa de planeación, la falta se concreta al momento en que suscribe el contrato, pues mientras esto no sucede se tiene la posibilidad de cumplir con lo señalado por la norma. APRECIACION DE LAS PRUEBAS-Conjuntamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica ANTIJURIDICIDAD-Concepto según jurisprudencia de la corte constitucional CONTRATO A PRECIO GLOBAL-Concepto Así, estima la Sala que al contratarse a precio global también se exige un estudio financiero, y comparativo de mercados tal y como lo dispone el artículo 5º numeral 2° de la Ley 1150 de 2007, disposición que no excluye dicho estudio. Es más, se trata de

documentos económicos y financieros que permiten soportar precisamente las variaciones propias del mercado y así poder prever los posibles riesgos y modificaciones contractuales. Y, aunque precisamente se trata de una modalidad de contratación en la que el riesgo lo asume el contratista (costos directos e indirectos), el precedente del Consejo de Estado ha sido claro en señalar que esto no puede dar lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra. 2 Radicado No. 161-6620

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.° 11

Radicación No: 161-6620 (IUS-2010–191142 IUC-D-2013-611279) Disciplinado: MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ Cargo y Entidad: Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito

Capital Quejoso: Anónimo Fecha de Queja: 17 de junio de 2010

Fecha de los hechos: Vigencias 2010, 2011 y 2012

Asunto: Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. TEMA POR TRATAR Procede la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra la providencia de 7 de octubre de 2016, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal sancionó a MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, con suspensión en el ejercicio del cargo por un

término de dos meses, al hallarlo responsable de la comisión de una falta gravísima atribuida a título de culpa grave.

II. HECHOS Las presentes diligencias tuvieron origen en una queja anónima enviada, vía fax a este ente de control, en la que se manifiesta lo que se transcribe a continuación: “11-06-2010 remiten fax donde solicita se investigue cartel de la contratación en el Distrito Capital, poniendo de presente al parecer actos de corrupción en contratación, en los que presuntamente pueden estar incurso el Alcalde de Bogotá, Samuel Moreno Rojas, (sic) Lilian Pardo quien fue gerente del fondo de seguridad vial de Bogotá, Manuel Sánchez Castro, señor Gómez, Concejal Parada, Mauricio Solano, actual Gerente del FSV, igualmente se señala que en estos momentos se esta manejando en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá un contrato de $30.000.000.oo con la empresa VERYTEL y que varios de los funcionarios enunciados tienen arreglado este proceso licitatorio para la empresa en mención, señalando que según el mismo Manuel Sánchez ya arreglaron a la Procuradora Delegada que él llama “La Carreño”.

3 Radicado No. 161-6620 Advierte la Sala Disciplinaria que, conforme se observa en el expediente, en virtud de requerimiento que hiciera una concejal de la ciudad en abril de 2013, se inició un rastreo de esta actuación disciplinaria, encontrándose como única información disponible los registros efectuados en el Sistema de Información Misional SIM, en el que consta que, una vez recibida la queja,

las diligencias fueron asignadas a un sustanciador que ocupaba el cargo de Procurador 12 Judicial. La entonces Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a quien correspondió por reparto el conocimiento de estas diligencias, solicitó la ubicación física del expediente, sin que éste fuera hallado, motivo por el cual se procedió a su reconstrucción, ordenada mediante auto de mayo 8 de

2013. Mediante providencia separada, de la misma fecha, se dispuso iniciar 1 indagación preliminar y se decretó la práctica de pruebas para el esclarecimiento de los hechos.

2 En visita especial practicada en las dependencias de la Subgerencia Técnica del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito, se recopiló información respecto de la contratación que suscribió el Fondo de Vigilancia y Seguridad con la firma VERYTEL. A partir de las pruebas recaudadas, se corroboró que se dio apertura a la licitación pública LP-09 FVS 2010, en la que se presentaron distintas irregularidades, por lo cual aquella se declaró desierta, puesto que VERYTEL no había cumplido con el requisito de verificación técnica y otra empresa carecía de requisitos exigidos en la licitación. Sin embargo, ese acto administrativo fue posteriormente revocado, y finalmente se celebró el contrato N° 620 el 16 de octubre de 2010, con VERYTEL, el cual fue luego adicionado con tres otrosíes: el N° 1 que añadió nuevas zonas y elementos, el N° 3 (suscrito el 26 de agosto de 2011), que modificó requisitos tecnológicos y el N° 4 que adicionó el valor del contrato. De igual

manera, se tuvo en cuenta una nota de prensa del 15 de enero de 2013, relacionada con la ejecución del contrato mencionado, la información del personal que trabajó para la entidad en ese tiempo y el hallazgo del 5 de junio de 2012, encontrado por la Contraloría Distrital de Bogotá. Examinada dicha información, consideró la Delegada a quo que la actuación del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito, al parecer, no garantizó los principios de transparencia y libre concurrencia. En virtud de lo expuesto, el 31 de mayo de 2013 se ordenó abrir investigación disciplinaria contra los señores MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito 3, Brigadier General en retiro ÁLVARO ENRIQUE MIRANDA QUIÑONES, Subgerente Técnico del FVS, y LILIANA ARÉVALO AROCHA, Jefe de la Oficina Jurídica. 4 1 Confrontar a folio 6 y 7 del Cuaderno No. 1 de la actuación disciplinaria 2 Confrontar a folio 7 del cuaderno No. 1 de la actuación disciplinaria. 3 Que en adelante se llamará FVS 4 Mediante autos del 29 de diciembre de 2014 fue prorrogada la investigación por el término de seis meses conforme lo previsto por el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011. 4 Radicado No. 161-6620 Ordenado el cierre de la investigación mediante providencia del 13 de abril

de 2015, el 14 de agosto siguiente se ordenó el archivo parcial de la actuación y se formuló pliego de cargos contra los señores JORGE OVIDIO SOTELO VILLAMIL y MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, con fundamento en los hallazgos encontrados por la Contraloría Distrital de Bogotá. En relación con el señor JORGE OVIDIO SOTELO VILLAMIL se formularon los siguientes cargos: presuntos sobrecostos en la planeación del otrosí N° 1, presuntos sobrecostos en la planeación del otrosí N° 3, sobrecostos en la importación de equipos, presunta falta de planeación y justificación en el otrosí N°1, y presunta omisión en desarrollo de la supervisión (etapa de ejecución del contrato). La investigación fue archivada en relación con la presunta falta de planeación en la suscripción del otrosí No. 3, y No. 4, posible daño en el patrimonio del Estado, en la ejecución del contrato y factibles deficiencias en la supervisión (archivo parcial). En relación con el señor MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, se formularon los siguientes cargos:

1. Presuntos sobrecostos en la planeación del Otrosí No. 3 en su condición de Gerente del FVS, en el período comprendido entre el 6 de mayo de 2009 y el 17 de enero de 2012, el disciplinado “incurrió en presuntas irregularidades al haber participado en la etapa contractual del contrato No. 620 de 2010, con presunto detrimento al patrimonio del Estado y en factible desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad de la contratación

estatal, al haber signado el Otrosí No. 3 del 26 de agosto de 2011, sin que aparentemente se contara con un juicioso estudio financiero de la propuesta presentada por VERYTEL S.A., que presuntamente adolecía de un factible sobrecosto en los elementos de software y CPU de los equipos de Video y Vigilancia para patrullas, en plausible suma de $1’041.716.303, consecuencia de la hipotética alteración por parte del privado de las declaraciones de importación de los mencionados instrumentos”. Como normas presuntamente violadas se citaron el artículo 6º de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 26 y el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, el numeral 31 del artículo 48 y el No.1 del artículo 34 de la Ley 734 de

2002. La falta fue calificada como gravísima, en la modalidad de culpa gravísima, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 44 de la Ley 734 de 2002.

5 Radicado No. 161-6620 ii) Presunta omisión del deber objetivo de vigilancia y control “en su condición de gerente del FVS en el período comprendido entre el 6 de mayo de 2009 y el 17 de enero de 2012, (CL principal Fls 28 y ss), incurrió en presuntas irregularidades al haberse apartado (comisión por omisión), de su deber objetivo de control o

cuidado respecto de actividades desarrolladas por la supervisión del contrato 620 de 2010 y, en consecuencia, presuntamente no haber conminado a la citada vigilancia para el adelantamiento de las acciones tendientes a solucionar las irregularidades señaladas por la Contraloría de Bogotá”. 5 Como normas presuntamente vulneradas se citaron el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, numeral 5 del acápite III de la Resolución No. 031 del 30 de marzo de 2007, (Manual de Funciones del FVS), numeral 31 del artículo 48, y numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. La falta fue calificada como gravísima, bajo la modalidad de culpa grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del C.D.U. Se ordenó además la remisión de copias de la actuación con destino a la Procuraduría Distrital de la Ciudad de Bogotá, y a la Fiscalía General de la Nación, para que se adelantaran las gestiones a las que hubiere lugar. El 10 de septiembre de 2015 6 fueron presentados descargos por MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ en los que solicitó ser absuelto de los cargos formulados y que se archivara la investigación. Estos se complementaron mediante escrito del 27 de noviembre de 2015, en el que pidió se tuviera como prueba la copia de la comunicación 2012EE821. Por medio de auto de diciembre 22 de 2015, dicha documental se incorporó a la actuación 7 disciplinaria.

Resueltas las nulidades propuestas por los apoderados de las partes mediante escritos del 3 y 10 de septiembre de 2015, se subsanó la indebida 5 (Fronteras) “otro aspecto a observar es el incumplimiento del cronograma No. 6 donde se estableció que el contratista debió entregar a las 11 fronteras y el funcionamiento del centro de monitoreo, el 10 de enero de 2012; no obstante, a la fecha de corte de este informe, el proceso de instalación y puesta en marcha no ha culminado” 2) (Colegios) “No existe o existió por parte del contratista y por parte de la supervisión del contrato una planificación diseño, y estructuración para el correcto funcionamiento del sistema de video vigilancia en cada colegio y su puesta en funcionamiento” Dicha situación, en palabras de la contraloría”, aparentemente ha derivado en la configuración de distintas fallas. 3) (Motos) “con el cronograma de instalación del SIV en motos, se evidencia que a noviembre de 2011, la totalidad de éstas debían tenerlo instado y en pleno funcionamiento, acorde con los requerimientos técnicos y de operatividad requeridos: no obstante, tal como se evidenció en la visita efectuada por esta contraloría a mayo de 2013, aún el sistema presenta fallas de ergonomía y sostenibilidad, aspectos que afectan el normal desempeñó de las funciones propias de los patrulleros, que en algunos(sic) tienen que realizar sus recorridos en otros vehículos, junto con sus compañeros o a pie. 4) (Subsistemas restantes) A la fecha de elaboración del informe de la visita fiscal al Subsistema Fronteras,

diciembre del año 2012 y del vencimiento del plazo inicialmente previsto del contrato principal, aparentemente no se había determinado “la funcionalidad en ninguno de los cinco subsistemas que integran este contrato” 6 Confrontar a folio 478 del Cuaderno No. 2 de la actuación disciplinaria. 7 Folio 599 del Cuaderno No. 3 de la actuación disciplinaria. 6 Radicado No. 161-6620 notificación de uno de los disciplinados y se ordenó la ruptura de la actuación procesal, por consiguiente, se continuó por separado la investigación contra

el señor JORGE OVIEDO SOTELO VILLAMIL.

El 7 de septiembre de 2016 se radicaron los alegatos de conclusión de MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, quien reiteró la solicitud de nulidad planteada. Insistió en que existe contradicción en la formulación de los cargos. Controvierte que no fue posible la práctica de algunas declaraciones, situación que restringe su derecho de defensa. Alegó que fue absuelto de dos investigaciones realizadas por la Personería de Bogotá en las que fue investigado por las mismas conductas, motivo por el cual solicitó sean desestimados los cargos.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En fallo proferido el 7 de octubre de 2016, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal sancionó al señor MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, con suspensión en el ejercicio del cargo por un período de dos meses. Los argumentos del fallo de instancia se sustentan en

los siguientes términos: 8 En relación con el primer cargo, la primera instancia consideró que existen dos hechos de la conducta investigada: i) el relacionado con la vulneración de los principios de responsabilidad y economía estatal y, ii) el relativo al presunto detrimento del patrimonio del Estado, como consecuencia de la alteración por parte del contratista de las declaraciones de importación de los ítems en la investigación de la Contraloría de Bogotá. Precisó en su 9 providencia que el investigado firmó el otrosí No.3 del 26 de agosto de 2011, sin tener un juicioso estudio financiero de la propuesta presentada por VERYTEL S.A., en esa medida, actuó en contravía del régimen de contratación estatal, pues se exige que con anterioridad a la suscripción de los contratos se cuenten con los estudios y análisis que los soporten. Así mismo, teniendo en cuenta precedente del Consejo de Estado, resaltó la importancia de la correcta planeación antes de la celebración del contrato, pues el descuido o mediocridad, afectan la ejecución del objeto contractual. De otro lado, al examinar el CD VERYTEL S.A. N° 2, encontró los conceptos técnicos justificativos de las modificaciones realizadas en el otrosí N° 3, en los conceptos N° 2 y 10, en los cuales se hizo una completa explicación de las mejorías que se lograrían con la implementación de los nuevos sistemas, no obstante lo anterior, estos carecían de un análisis desde el punto de vista financiero en relación con la propuesta del contratista. Así las cosas, el a quo llegó a la conclusión que de los documentos obrantes en el expediente se podía inferir que aunque se hizo referencia a que se realizaría un análisis

8 Cf. Folios 262 a 295 vto. c.o. 9 Ver folio 10 del fallo 7 Radicado No. 161-6620 económico en el cambio de equipos, dicho estudio solo se limitó a manifestar que la modificación constituía una oportunidad de mejora, sin incurrir en costos adicionales para el FVS, sin soporte, análisis o estudios que lo sustenten. A juicio de la Delegada, el investigado, en efecto, conculcó los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, puesto que debió verificar que los análisis que sustentaron la suscripción del otrosí N° 3, se fundamentaran en estudios económicos serios, reales y comparativos que evitaran un posible detrimento del Estado, más cuando un tema como el tecnológico sufre grandes fluctuaciones. En relación con la tipicidad, estimó el a quo que fueron vulnerados el artículo 6º y 209 de la CP, el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, pues fue suscrito el Otrosí No. 3 del 26 de agosto de 2011, sin que se contara con un estudio juicioso financiero, exigencia prevista en el régimen de contratación estatal. Así las cosas, se realizó la infracción prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por “participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios de contratación estatal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del

artículo 34 de la Ley 734 de 2002”. Al estudiar la ilicitud sustancial, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 y, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 Ibídem, se concluyó que el señor MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, a juicio de la delegada, quebrantó sustancialmente los deberes funcionales que le correspondía observar en su condición de Gerente del FVS, en el periodo comprendido entre el 6 de mayo 2009 y el 17 de enero de 2012, como quiera que debía observar y cumplir los principios que regulan la contratación estatal, particularmente, los de economía y responsabilidad. Es así como al haber firmado el otrosí que modificaba las condiciones técnicas del contrato, por lo menos, debió haber verificado el costo de los ítems ya señalados, más cuando en materia de tecnología el mercado sufre constantes variaciones. La falta fue calificada como gravísima, pues el investigado participó en la etapa contractual vulnerando los principios de economía y responsabilidad, con presunto detrimento al patrimonio del Estado en suma estimada en $1’041.716.303, al suscribir el otrosí, sin que contara con un juicioso estudio financiero de la propuesta presentada por VERYTEL S.A.. Al encontrarse que el investigado no violó las normas de manera manifiesta sino actuando con negligencia, la imputación definitiva se realizó a título de culpa grave, puesto que se le responsabilizó de haber actuado sin verificar 8 Radicado No. 161-6620 los precios, ni exigir una verdadera valoración económica de cada uno de ellos, además de señalar que no se aumentaba el valor del contrato.

En relación con el segundo cargo, advirtió el despacho que no puede realizarse el reproche disciplinario en relación con la labor de supervisión, pues nunca le fue informado ni demostrado dentro del proceso que estuviera ante situaciones que ameritaran la imposición de medidas coercitivas o sancionatorias. Afirmó la primera instancia que no existe prueba que permita arribar a la conclusión de que el implicado no ordenó los controles ni la vigilancia sobre la labor que debían ejecutar los supervisores contractuales. Y, como quiera que realizando un ejercicio comparativo con las diligencias efectuadas por la Personería, investigación que presenta “un punto de conexión” con la efectuada por la Delegada, se encontró duda respecto de la conducta del investigado, en aplicación del principio de favorabilidad e “in dubio pro disciplinado”, no se profirió decisión sancionatoria frente a este cargo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue interpuesto dentro del término de ley, y tuvo como fundamento los siguientes argumentos: Como planteamiento general manifestó que el pliego de cargos es contradictorio, pues una de las conductas endilgadas se fundamentó en los presuntos sobrecostos en la planeación del otrosí N° 3, lo que la Delegada denominó “conducta A”, hechos que fueron analizados en el contexto de la conducta G y que fueron planteados con base en el sobrecosto en la importación de equipos, y las posibles alteraciones en las declaraciones de importación y ejecución del contrato 620 de 2010, conducta que fue archivada. Por ello consideró que el fallo desconoce pruebas y el cargo no es congruente en su desarrollo, pues no se hace claridad de si la conducta A

se estructuró en la fase de planeación o de ejecución. Adicional a lo expuesto, fundamentó el recurso teniendo en cuenta que: 1) “La vigencia en el tiempo respecto del término de prescripción, de la facultad sancionatoria disciplinaria y el principio de favorabilidad”. Estima el recurrente que la norma que regula la prescripción y que es aplicable, es la vigente al momento en que inició la conducta que se reprocha. Esto en virtud del precedente de la Corte Constitucional, la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, y el principio de favorabilidad. Concluye entonces que la prescripción en el caso concreto se regula por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia, el término de prescripción es de 5 años. Advirtió que fue planteado en los descargos que la conducta que produjo el otrosí N° 3 lo fue el acto de comunicación de fecha 27 de abril de 2011, “lo cual motivó al interior de Fondo Vigilancia y 9 Radicado No. 161-6620 Seguridad por las diferentes dependencias involucradas 12 conceptos técnicos, en los cuales se evaluó la conveniencia técnica y financiera como se puede evidenciar el numeral 5 de las consideraciones del otrosí N° 3”. Así las cosas, manifestó que la acción prescribió el 27 de abril de 2016, en consideración de que “el término de que se disponía para ejercer la acción disciplinaria era de cinco años contados desde el 27 de abril de 2011. 2) De las diferentes pruebas del estudio de mercado Alegó que existen varias pruebas de estudios de mercado tales como: el consolidado de conceptos técnicos del otro sí, en los que se concluyó que el

dispositivo cumplió con las especificaciones técnicas y las características necesarias para el cumplimiento de metas y objetivos, garantizando la funcionalidad y operatividad del mismo, constituyéndose en una oportunidad de mejora, y en la que a pesar de la observación realizada, el cambio no incurre en costos adicionales para el FVS. Adujo que en el formato de justificación “otrosí contratos y convenios del 18 de agosto de 2011”, quedó expresado que de conformidad con la solicitud de VERYTEL, fue realizado por parte del FVS el análisis de las características físicas, técnicas y funcionales de todos y cada uno de los elementos solicitados, los cuales fueron evaluados conforme a los parámetros contratados y estableciendo la viabilidad de los cambios tecnológicos propuestos por el contratista, con fundamento en que representan ventajas operativas y no implica costos adicionales. Se hizo claridad que en la página número tres del otrosí se anexaron tablas de estudio de mercados y sus soportes, el consolidado de conceptos técnicos que justifican el cambio tecnológico y demuestran la relación costo beneficio del mismo. De conformidad con lo señalado, considera que de estas pruebas se puede concluir que no se presentó modificación a los precios presentados por el contratista en la suscripción del otrosí N° 3, e insiste en que el estudio financiero es una parte importante de la evaluación de un proyecto de inversión, el cual puede analizar un nuevo emprendimiento. Dichos estudios fueron anexados con la solicitud de justificación del otrosí N° 3. De otra parte, señaló que de las declaraciones de IVÁN OSWALDO DÁVILA

(prueba trasladada), ÓSCAR EDUARDO CONTRERAS, y ANDRÉS GIOVANNI PARDO, se desprende que sí fueron realizados los estudios técnicos y financieros, y se realizaron las revisiones necesarias que le permitieron como ordenador del gasto la previa aprobación del negocio, insiste en que sí se realizó un estudio de mercado y, por ende, no se materializó la conducta alegada. 10 Radicado No. 161-6620 3) Falta de motivación de la decisión sancionatoria En este tema, expuso que fue vulnerado el principio contenido en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que proscribe la responsabilidad objetiva. A su juicio, no existe prueba del daño antijurídico al bien protegido con ocasión de la conducta desplegada, y la modificación efectuada en el contrato 620 de 2010 fue a precio global, la cual no implicaba costo alguno. Consideró que debió probarse que efectivamente el acto irregular causó un “efectivo y potencial daño”. Para el recurrente existen serios motivos de duda sobre la exigencia del principio de planeación, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 19, 142 y 170 en su numeral 8º de la Ley 734 de 2002, situaciones que además, constituyen una violación del debido proceso y presunción de inocencia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia Con fundamento en la función otorgada en el numeral 1º, artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ, respecto del fallo proferido el 7 de octubre de

2016, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses. El ámbito funcional de esta colegiatura se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que dice que «[e]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación». 6.2 Análisis de fondo 6.2.1 Del estudio del asunto objeto del recurso 6.2.1.1 Consideraciones preliminares El cargo que se formuló y por el cual fue sancionado el señor MAURICIO FERNANDO SOLANO SÁNCHEZ es haber incurrido en presuntas irregularidades en la contratación, al participar en la etapa contractual desconociendo los principios de economía y responsabilidad, al firmar el Otro Si No. 3, sin que se contara con un estudio juicioso y financiero de la propuesta presentada por VERYTEL S.A., la cual adolecía de sobrecostos en los elementos de software y CPU, además, de la hipotética alteración de las declaraciones de importación. 11 Radicado No. 161-6620 En relación con la formulación del cargo manifestó el