PGN - PLIEGO DE CARGOS - La imputación debe hacer parte del proceso disciplinario

CAPACIDAD DE CONTRATACION-Implica la función de vigilar su ejecución Entonces, está probado que la disciplinada, en su condición de alcalde local, tenía capacidad para celebrar convenios y tenía la función de vigilar su ejecución. Por su parte, según consta en el expediente, era responsabilidad de la Unidad Ejecutiva de la Localidad, UEL, la asesoría y asistencia técnicas correspondientes a la planeación, programación, revisión y elaboración de componentes técnicos y legales de los proyectos de inversión que dio lugar la celebración de dicho contrato. PRINCIPIO DE PLANEACION CONTRACTUAL-Inclusión de estudios previos y especificaciones de las actividades objeto del contrato Así las cosas, no está demostrada la conducta cuestionada en el cargo, referida a la violación de principios de la contratación estatal, consistente en el desconocimiento del principio de planeación por no incluir en los estudios previos las especificaciones de las actividades objeto del contrato, el listado de vías a intervenir, la definición del costo promedio de dichas actividades y la definición clara de qué vías se realizarían a través del contrato con IDIPRON y cuáles en virtud del contrato con la OEI-Universidad Nacional; por consiguiente, debe concluirse que le asiste razón a la apelante. PLIEGO DE CARGOS-La imputación debe hacer parte del proceso disciplinario En relación con este aspecto, debe considerarse, que aún cuando el concepto de la violación del auto de cargos señaló que el objeto del contrato se pactó de forma general y no incluyó el listado de vías a intervenir y que el contrato tampoco definió el costo promedio de las actividades a realizar, tal consideración no formó parte de la imputación

objeto del presente proceso disciplinario y, en todo caso, el texto mismo del contrato señaló expresamente que los estudios previos formaban parte integral de aquél, por lo que obligatoriamente debía acudirse al contenido de éstos para especificar las condiciones contractuales. Por ello, el a-quo no tenía porque en el fallo reclamar por una omisión distinta. ADICION DEL CONTRATO-Es distinta a la modificación del contrato Así las cosas, está claro que la imputación no pretendió cuestionar el incremento en el valor del contrato, sino el hecho de haber acudido a una modificación contractual, para omitir la observancia de lo dispuesto en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Esto explica el hecho de que, entre las normas violadas no se hubiera incluido el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que consagra la prohibición de adicionar los contratos estatales en más del 50% de su valor inicial, disposición que, en últimas sirvió de fundamento al a-quo para entender que la adición n° 003 era irregular y, por ello, que era procedente sancionar a la disciplinada por haberla celebrado. 1 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia PLIEGO DE CARGOS-Los cargos formulados deben tener congruencia con el fallo de primera instancia Existió incongruencia entre el cargo formulado y el fallo de primera instancia, situación que pudo haber generado la violación del derecho de defensa de la disciplinada. ADICION DEL CONTRATO-Pronunciamientos previos y justificación de su realización De modo que, existieron pronunciamientos previos, emitidos por funcionarios con

conocimientos jurídicos, que autorizaban, con fundamento en lo previsto en las respectivas normas, la celebración de adiciones a los convenios vigentes, siempre que existiera el documento técnico que justificara su realización, documento que, como se expuso párrafos atrás fue emitido, en el este caso por la UEL, dependencia encargada de dar viabilidad técnica y jurídica a la adición. En efecto, la adición n° 03 al convenio n° 005 de 2006, tuvo una fase previa en la que se analizó la viabilidad jurídica y técnica de celebrarla. Dicha fase previa se surtió ante la UEL, la cual, en los términos del artículo 35 del Decreto 854 del 2 de noviembre de 2001, por medio del cual se delegan funciones del alcalde mayor de Bogotá, tiene a su cargo la asesoría y asistencia técnicas correspondientes a la planeación, programación, revisión y elaboración de componentes técnicos y legales de los contratos a suscribir en nombre de los Fondos de Desarrollo Local. CONTRATO ESTATAL-Las leyes vigentes se entienden incorporadas al tiempo de su celebración Según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, excepto aquellas referidas “al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato” y “las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado”; norma en virtud de la cual los contratos, en su integridad, lo cual incluye sus adiciones, están sometidos a las normas vigentes al momento de su celebración, de lo que se deriva que el convenio n°

005 de 2006 y sus adiciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y que, por lo tanto, no le resultan aplicables a éstas últimas las disposiciones de la Ley 1150 de 2007, como quiera que ésta fue expedida con posterioridad a la firma del contrato inicial.

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación n°: IUS-2009-24103

Disciplinado: Hilda María Mancera de Mancera

Entidad: Alcalde local de Engativá Queja: De oficio Fecha Hechos: 23 de octubre de 2006 y 19 de marzo de 2008.

Asunto: Fallo de segunda instancia.

2 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C. MARZO 31 DE 2011 Resuelve esta Delegada el recurso de apelación interpuesto por HILDA MARÍA MANCERA DE MANCERA contra el fallo del 28 de abril de 2010, en el cual la Procuraduría Segunda Distrital la sancionó con suspensión e inhabilidad especial por el término de doce meses.

ANTECEDENTES

1. LA INDAGACIÓN: El 2 de febrero de 2009, la Procuraduría Segunda Distrital inició indagación preliminar contra Javier de Nicoló Lattanzi y otros, bajo el radicado n° IUS-200924103, por las posibles irregularidades cometidas en relación con el contrato 005 de 2006 (folios 53 a 55, c. 1)1.

2. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA: El 14 de abril de 2009, la Procuraduría Segunda Distrital inició investigación

disciplinaria contra Hilda María Mancera de Mancera, alcalde local de Engativá, Javier de Nicoló Lattanzi, director, Clara Eugenia Sánchez y Claudia Rocío Forigua, subdirectora administrativa y financiera y subdirectora de desarrollo humano del IDIPRON, respectivamente, por los siguientes hechos (folios 159 a 163, c. 1):

1. Irregular celebración y ejecución del contrato 005 de 2006, en tanto que el objeto del IDIPRON no le permitía celebrar y ejecutar este contrato.

2. Adicionar irregularmente el contrato.

1 Esta indagación se inició teniendo en cuenta que, mediante auto del 30 de enero de 2009, la Procuraduría Segunda Distrital ordenó el desglose de varios folios del expediente 143-172993-08, relacionados con el convenio interadministrativo 005 de 2006, para que se les asigne radicado separado (folio 49, c. 1). 3 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia Adicionalmente, en este auto se ordenó el archivo de la indagación en relación con Martha Lucía Fernández Sarmiento, a quien se identificó como posible responsable en el curso de la indagación preliminar, en la medida en que, en su condición de contratista del IDIPRON es un particular y, por las obligaciones que cumplía de asesora jurídica externa, no está en ninguna de las situaciones descritas en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, motivo por el cual no es procedente adelantar actuaciones disciplinarias en su contra (folio 161, c. 1). Este auto se notificó personalmente a Hilda María Mancera de Mancera el 22 de

abril de 2009 (folio 176, c. 1). A los demás investigados se les notificó por edicto del 28 de abril de 2009 (folio 173, c. 1).

3. CARGOS: El 5 de junio de 2009, la Procuraduría Segunda Distrital formuló el siguiente cargo, contra Hilda María Mancera de Mancera (folios 291 a 306, c. 3): HILDA MARIA MANCERA DE MANCERA en su condición de alcaldesa local de Engativá, durante el período comprendido entre el mes de junio de 2006 y el 19 de marzo de 2008, participó en las etapas precontractual y contractual del convenio interadministrativo cuyo objeto fue la ejecución del proyecto n° 1834 denominado “rehabilitación, reparcheo, y/o construcción de la malla vial local y del espacio público”, el cual fue suscrito el 23 de octubre de 2006, con el señor JAVIER DE NICOLO LATTANZI, director del Instituto para la Protección de la Niñez y la Juventud, IDIPRON con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley, toda vez que se adelantó sin la debida planeación que la naturaleza del objeto contractual exigía, concretamente sin haber efectuado previamente:

1. Las especificaciones de las actividades objeto del convenio, las cuales solo podían ser: mantenimiento de la malla vial local, mejoramientos de andenes en las localidades; rehabilitación de vías peatonales y/o con restricción vehicular.

2. El listado de vías a intervenir dentro del convenio, debía estar clasificado por

grupos según el grado de intervención.

3. La definición del costo promedio para las diferentes actividades a realizar con el fin de que de acuerdo con el monto destinado a cada uno de los componentes del convenio, pudieran haberse efectuado los presupuestos necesarios para determinar hasta donde aproximadamente, alcanzan los recursos.

4. La definición clara de que vías se realizarían a través del convenio con IDIPRON y que vías a través del convenio con OEI-Universidad Nacional ya que en las formulaciones recibidas por la Gerente del Proyecto Unidad Ejecutiva de Localidades, el listado de vías es el mismo.

5. Bajo la figura del contrato adicional n° 003 amplió el valor inicial contratado en el convenio interadministrativo, abriéndose así la posibilidad de modificar el

4 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia objeto contractual inicialmente pactado, y eludir el nuevo proceso, el cual llevaría obligatoriamente a ajustarse a las condiciones establecidas en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Adición y prórroga n° 003 por valor de $5.500.000.000.oo que fue suscrita el 19 de marzo de 2008. De esta forma, con el actuar antes descrito, considera este despacho que la mencionada servidora pública, en ejercicio de sus funciones, posiblemente incurrió en la comisión de actos que, objetivamente estimados, pueden constituir falta disciplinaria. En el acápite de normas presuntamente violadas, la Procuraduría Segunda Distrital citó el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual, constituye falta gravísima participar en la etapa contractual o en la actividad

contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley (folio 300, c. 3). Así mismo, esa dependencia estimó que con dichas conductas la disciplinada desconoció el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y el deber consagrado en el numeral 19 del manual de funciones de la secretaría de gobierno del distrito de Bogotá, según el cual, es función de los alcaldes locales “tramitar las licitaciones o concursos públicos, su adjudicación y celebración de los respectivos contratos cuando la cuantía no exceda de los dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales” (folios 300 y 301, c. 3).. Adicionalmente, consideró que la disciplinada incurrió en la prohibición consagrada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 (folio 301, c. 3). En relación con lo anterior, debe precisarse que el auto de cargos incluyó, además, otras disposiciones, que no formaron parte de los acápites de “normas violadas”, “deberes legales infringidos” y “deberes funcionales”, pero que guardan alguna relación con las conductas cuestionadas, así: Literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, Artículo 77 del Decreto 066 de 2008, artículo 149 del Decreto 1421 de 1993 y artículo 38 del Decreto distrital 845 de 2001, que les asigna a los alcaldes locales la función de celebrar contratos interadministrativos de cofinanciación (folio 297, c. 3).

5 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia Al analizar las pruebas en que se fundamenta el cargo, la Distrital explicó que están demostrados los siguientes hechos, en relación con el contrato interadministrativo n° 005, celebrado el 23 de octubre de 2006, que tuvo por objeto la rehabilitación, reparcheo y/o construcción de la malla vial local y del espacio público” (folios 294 a 296, c. 3):

1. Estuvo precedido de la presentación y viabilización del proyecto 1834 de 2006, por parte de la disciplinada y de la UEL del IDU, respectivamente.

2. Su valor se adicionó, en tres oportunidades, así: primera adición por la

suma de $54.926.155 para realizar obras en la calle 78 entre carreras 80 y 81, en mal estado; segunda adición equivalente a $1.164.767.222; y, finalmente, tercera adición por la suma de $5.500.000.000, teniendo en cuenta las múltiples solicitudes relacionadas con el mejoramiento de la malla vía de distintos barrios de la localidad.

3. Su etapa precontractual no se llevó a cabo de manera adecuada, como quiera que la disciplinada no atendió las observaciones efectuadas por la gerente de la Unidad Ejecutiva de Localidades UEL, en el oficio n° IDU051895 del 10 de agosto de 2006, referidas a; i) la necesidad de especificar que las actividades del contrato solo podían ser el mantenimiento de la malla vial local, el mejoramiento de andenes y la rehabilitación de vías peatonales; ii) la necesidad de presentar el proyecto

junto con los soportes en los que consten los estudios técnicos, económicos y jurídicos, necesarios. El estudio técnico debía discriminar el listado de vías a intervenir y el grado de intervención en cada una de éstas; iii) la importancia de establecer un costo promedio para las diferentes actividades a realizar, con el fin de poder elaborar los presupuestos necesarios para determinar hasta dónde alcanzan los recursos; y iv) la necesidad de definir claramente que vías se realizarían a través del contrato con IDIPRON y cuáles por medio del contrato con la OEI-Universidad Nacional.

4. El objeto del contrato se pactó de forma general y no incluyó el listado de vías a intervenir. El contrato tampoco definió el costo promedio de las actividades a realizar.

6 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia

5. Se acudió indebidamente a la figura del contrato adicional, para ampliar el valor, con lo cual se abrió la posibilidad de modificar el objeto contractual y de eludir un nuevo proceso de selección.

A su turno, en el acápite concepto de la violación explicó que los hechos probados permiten llegar a la conclusión de que Hilda Mancera de Mancera, en su condición de alcaldesa local de Engativá, celebró el contrato 005 de 2006 de forma irregular, en tanto que desconoció los principios de la contratación estatal y, por ende, violó lo dispuesto en los artículos 3 y 25, numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993 (folios 301 y 302, c. 5): La conducta cuestionada se calificó como falta gravísima cometida a título de

dolo, teniendo en cuenta que a la investigada le correspondía como servidora pública con el cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa y que, por su querer desconoció sus deberes funcionales. A juicio de la Procuraduría Segunda Distrital la investigada “dirigió su voluntad, de manera consciente, a tramitar, aprobar, ejecutar y adicionar un contrato sin la previa y debida planeación”. Por otra parte, en esta decisión se ordenó el archivo de la investigación adelantada contra Javier de Nicoló Lattanzi, Claudia Rocío Forigua Prieto y Clara Eugenia Sánchez Díaz, director, subdirectora técnica y subdirectora administrativa y financiera del instituto para la Protección de la Niñez y la Juventud, IDIPRON, teniendo en cuenta que el contrato 005 de 2006 se celebró en desarrollo del objeto social de dicha entidad, que está dirigido a desarrollar todas las acciones para la protección y desarrollo de los niños y la juventud, entre ellas la coadyuvancia con otras entidades para el desarrollo de los fines del Estado. En este caso particular, la ejecución del contrato permitió complementar la resocialización que comprende la preparación de su población para colocarlos frente al mercado laboral (folios 304 y 305, c. 3). El auto de cargos se notificó personalmente a la disciplinada el 10 de junio de 2009 (folio 316, c. 3). 7 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia

4. DESCARGOS: El 26 de junio de 2009, Hilda María Mancera de Mancera, actuando mediante

apoderada, presentó descargos, exponiendo los siguientes argumentos (folios 318 a 347, c. 3): En primer lugar, se cuestionaron varias actuaciones previas a la formulación del auto de cargos, de las cuales se deriva, a juicio de la disciplinada, la violación de su debido proceso, porque: En el auto de cargos se señaló que, mediante auto del 19 de junio de 2008 se comisionó a Luz Ángela Silva Ayubi, para realizar una visita a la alcaldía local de Engativá; sin embargo, en el expediente no obra tal decisión. Adicionalmente, el auto de cargos tiene como prueba las afirmaciones contenidas en el informe del 25 de junio de 2008, en el que se recogieron las conclusiones personales de la mencionada funcionaria, en relación con la visita en cuestión. Igualmente, a pesar de tener elementos de juicio para identificar a Hilda María Mancera de Mancera, el 12 de febrero de 2009 se inició indagación preliminar contra Javier de Nicoló Lattanzi y otros funcionarios del IDIPRON, situación de la que se derivó la falta de notificación del auto de indagación preliminar a la mencionada funcionaria y que, por lo tanto, generó violación del derecho de defensa. Así mismo, el auto de 13 de abril de 2009, por medio del cual se ordenó la incorporación del expediente 142-174021-08 no fue notificado a los vinculados, con lo cual se desconoció la exigencia consagrada en el artículo 103 de la Ley 734 de 2002. Y, al día siguiente de la mencionada incorporación se formuló el pliego de cargos, lo que permite inferir que, “seguramente sin valoración suficiente de los

documentos allegados, se dispuso la investigación disciplinaria de los 8 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia representantes legales de las entidades que actuaron como contratante y contratista”. En segundo lugar, se plantearon los siguientes argumentos de defensa: La afirmación de los cargos, según la cual Hilda María Mancera de Mancera no atendió las observaciones formuladas en el oficio del IDU-051895 del 10 de agosto de 2006, es errada y falsa, en tanto que tales observaciones fueron atendidas en su totalidad, como puede apreciarse en oficio CAF-INT-004025-06 del 29 de agosto de 2006, por medio del cual remitió a Edna Piedad Cubillos Caicedo, gerente del proyecto UEL del IDU, el proyecto 1834-2006, ajustado conforme a las observaciones mencionadas, al cual se anexaron el análisis de conveniencia de proyectos y el listado de vías para el mantenimiento y los certificados del IDIPRON, oficio, este último que dio lugar a la expedición de la viabilidad del proyecto. Entonces, no existe la conducta irregular cuestionada en el cargo. Ahora bien, en relación con las adiciones también existieron los correspondientes certificados de viabilidad, emitidos el 24 de septiembre de 2007 y el 17 de marzo de 2008, lo que analizado a la luz de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 518 de 1999, norma que le asigna a las UEL la función de dar la viabilidad técnica, económica y jurídica de los proyectos, muestra que la competente para determinar si era viable realizar las adiciones dio su aval para el efecto. Por lo

tanto, no puede atribuirse responsabilidad a Hilda María Mancera de Mancera, en su condición de alcaldesa local de Engativá. De otro lado, en los descargos la disciplinada explicó que el contrato 005 de 2006 se celebró en vigencia de la Ley 80 de 1993, lo cual muestra que no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 1150 de 2007, que entró a regir el 18 de enero de 2008. Así, no puede afirmarse que las modificaciones del contrato fueron una forma de evadir procesos de selección, porque los contratos interadministrativos pueden celebrarse mediante contratación directa. 9 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia En todo caso, resaltó que la decisión de firmar la adición n° 3 al contrato 005 de 2006 estuvo precedida de estudios realizados por profesionales de varias entidades, entre los cuales se encontraban varios abogados expertos en contratación estatal, los cuales dieron su aval para tal modificación. Por otra parte, la disciplinada criticó que el acápite de normas violadas solo incluyó el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y en los deberes infringidos se limitó a incluir el numeral 1 del artículo 34 de la misma ley, disposición de carácter general que no fue complementada. Así mismo, sobre las disposiciones incluidas en el acápite de deberes funciones agregó lo siguiente (folio 334, c. 3): Las normas referidas en este capítulo, dan cuenta de la manipulación normativa que se ha realizado en el pliego de cargos, para sustentar una falta disciplinaria inexistente, pues la misma Resolución 313 de marzo 17 de 2006, señalada por la

Procuraduría, refiere textualmente en su numeral 15, que: corresponde al alcalde local el ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 86 del Decreto 1421 de 1993 y demás que le asigne la constitución, la ley, los acuerdos distritales y los decretos del alcalde mayor. Son atribuciones del alcalde local conforme al artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993: 15. Tramitar, celebrar y ejecutar los convenios interaministrativos que requieran los fondos de desarrollo local para la ejecución de su presupuesto, independientemente de su objeto o cuantía. En consecuencia, es claro que HILDA MARIA MANCERA DE MANCERA estaba facultada legalmente para suscribir convenios interadministrativos, sin que estuviera obligada exclusivamente a realizar licitaciones públicas, como se pretende afirmar en el pliego de cargos. Luego, nuevamente estamos ante una premisa falsa que necesariamente conlleva a conclusiones falsas. Adicionalmente, explicó que es contradictorio archivar la investigación en relación con los funcionarios de IDIPRON y formular cargos en su contra, en tanto que está probado que la celebración del contrato 005 de 2006 no fue irregular, porque: 1. Buscó el cumplimiento de los fines del Estado, tanto en cuanto se refiere al mejoramiento de vías, como en relación con los procesos de rehabilitación que lleva a cabo el IDIPRON y 2. Contó con los respectivos estudios y proyectos con base en los cuales se estructuró el proyecto. Por último, en relación con el grado de culpabilidad imputada la disciplinada expuso que el auto de cargos desconoce que está proscrita la responsabilidad 10 Exp. IUS -2009-24103

MCFS Fallo de Segunda Instancia objetiva, en la medida en que no existe la prueba del dolo. Además tampoco se hace ningún análisis al respecto.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: El 28 de abril de 2010, la Procuraduría Segunda Distrital sancionó a Hilda Mancera de Mancera con suspensión e inhabilidad especial por el término de doce meses (folios 78 a 104, c. 4).

En esta decisión explicó que en el proceso están demostrados los siguientes hechos: El 31 de julio de 2006, mediante oficio CAF-INT-2998/06 Hilda María Mancera de Mancera, en su condición de alcaldesa de Engativá, remitió a Edna Piedad Cubillos Caicedo, gerente del proyecto Unidad Ejecutiva de Localidades, UEL del IDU, el proyecto n° 1834/06, denominado rehabilitación, reparcheo y/o construcción de la malla vial del espacio público –Fondo de Desarrollo Local Engativá e IDIPRON. El 10 de agosto de 2006, la mencionada gerente de la UEL, mediante oficio IDU051895, devolvió la información del proyecto, formulando las siguientes observaciones: 1. se debe especificar que las actividades objeto del contrato solo podrán ser mantenimiento de la malla vial, mejoramiento de los andenes en la localidad y rehabilitación de vías peatonales con restricción vehicular; 2. Se deben anexar los estudios técnicos, económicos y jurídicos. En el primero de estos es necesario incluir el listado de vías a intervenir en el proyecto, junto con el grado de intervención en cada una de éstas; 3. Se debe definir el costo

promedio de las diferentes actividades para poder hacer los presupuestos necesarios: 4. Se debe especificar qué vías se realizarían a través del contrato con IDIPRON y cuáles a través del contrato con la OEI-Universidad Nacional. 11 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia El 29 de agosto de 2006, mediante oficio CAF-INT-004025, la disciplinada remitió el proyecto n° 1834 de 2006, junto con el análisis de conveniencia, la formulación del proyecto, el listado de vías para mantenimiento y los certificados de IDIPRON. A través del oficio IDU-058365 del 31 de agosto de 2006, la gerente de la UEL, en atención a la información recibida el 29 de agosto del mismo año envió a la alcaldesa de Engativá su concepto de viabilidad del componente de inversión. En esta oportunidad se formularon varias observaciones y recomendaciones técnicas, referidas a las inconsistencias encontradas en relación con el número de vías a intervenir, como quiera que en la comunicación 1.1.0286-06 del 8 de agosto se informaron las vías a intervenir y, no obstante, mediante las comunicaciones 1.1.0328-05 y 1.1.0327-05 se recibió un listado con un número menor de vías. Entonces, era necesario aclarar esa situación. El 12 de octubre de 2006, por medio del oficio n° IDU-071861, Alberto Pallares Gutiérrez, gerente de la UEL, envió a Hilda Mancera de Mancera el concepto de viabilidad de la adición del componente de inversión formulado con cargo al

proyecto 1834 de 2006, por la suma de $1.100.000.000. En este documento se señaló que era necesario tener en cuenta las observaciones y recomendaciones técnicas, remitidas a la alcaldía local, mediante comunicación IDU-058365 del 31 de agosto del mismo año. El 23 de octubre de 2006, la alcaldía local de Engativá y el Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y la Juventud IDIPRON firmaron el contrato interadministrativo n° 005 de 2006, cuyo objeto fue la rehabilitación, reparcheo, y/o construcción de la malla vial local y del espacio público”. En este contrato las partes estipularon que su plazo sería de 12 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio y que su valor sería de dos mil quinientos treinta millones de pesos ($2.530.000.000), de los cuales $230.000.000 se aportaron por el IDIPRON y el resto por “el fondo”. 12 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia El 28 de diciembre de 2006, se firmó la adición n° 1, cuyo valor fue de $54.926.155, destinado a cubrir el costo de la vía ubicada en la calle 78 entre carreras 80 y 81. El 30 de octubre de 2007, se adicionó, por segunda vez, el valor del contrato, en la suma de $1.164.767.222,18 y el 19 de marzo de 2008, se incrementó su valor en la suma de $5.500.000.000, destinados a cubrir el costo de planes de manejo de tráfico, seguimiento, apoyo social y ambiental y señalización.

La última adición, que contó con concepto de viabilidad contenido en la comunicación n° 200810200018401 del 12 de marzo de 2008, emitida por Alberto Pallares Gutiérrez, gerente de la UEL, excedió el límite fijado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, para los contratos estatales. Con fundamento en estos hechos, la Procuraduría Segunda Distrital concluyó que el contrato 005 de 2006 no “referencia el listado de vías a intervenir, cuando el objeto del contrato debe ser cierto, posible, material y jurídicamente identificado (determinado) o inidentificable (determinable)”, porque si bien la disciplinada remitió a la UEL el proyecto 1834 de 2006, el análisis de conveniencia de proyectos, el listado de vías para mantenimiento y los certificados de IDIPRON, lo cierto es que el listado de vías a intervenir no fue incluido en la cláusula primera del contrato, que consagró su objeto. Adicionalmente, el fallo de primera instancia, señaló que en el contrato no se definió el costo promedio de las diferentes actividades a realizar, con el fin de poder hacer los presupuestos necesarios para determinar hasta dónde alcanzaban los recursos. Finalmente, se explicó que la adición n° 003 de 2008 fue irregular, como quiera que excedió el monto legal permitido para adicionar los contratos estatales, lo que evidencia que, en lugar de adicionarse el contrato debió haberse realizado un nuevo proceso contractual con sujeción a la Ley 1150 de 2007. En relación con este aspecto se explicó que la necesidad de incrementar el valor de un contrato

13 Exp. IUS -2009-24103 MCFS Fallo de Segunda Instancia de obra para ejecutar obras adicionales necesarias para llevar a buen término el objeto contractual, no es una verdadera adición, como sí lo es la que se efectúa para “construir vías adicionales dentro del objeto, que impliquen una modificación del mismo” (folio 92, c. 4). La adición n° 003 de 2008 al contrato n° 005 de 2006 es una verdadera adición y por ende estaba sometida al límite fijado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que prohíbe adicionar el valor de los contratos estatales en más del 50% de su valor inicial. Además, este contrato no estaba cobijado por la excepción mencionada en el concepto 1476 de 2002 de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, al que se refiere la disciplinada, en tanto que dicho concepto se refiere, únicamente, a los contratos celebrados entre la Nación y el Distrito de Bogotá, que se refieran a transporte masivo. Por lo demás, el fallo precisó que las adiciones al contrato no tuvieron en cuenta las exigencias contenidas en la Ley