PGN - PLIEGO DE CARGOS - No existió indebida notificación

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N°. 486 – 2017 15 – XII – 2017

SIAF: 2017 - 917308

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Debe mantenerse pues no se probó que el acto que la impuso fuera ilegal o violatorio de derechos PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Posición doctrinal sobre el desconocimiento/RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESALAplicación del principio de favorabilidad En aras de los principios de la economía procesal y de la celeridad administrativa, para evitar la inútil reiteración conceptual sobre el tema teleológico-finalístico del derecho disciplinario que conllevaría a la elaboración de un prolijo concepto, como también por protección de los congruos recursos estatales y del medio ambiente, al punto nos remitimos a lo planteado, doctrinariamente, por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, en sus Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra Colectiva. Procuraduría General de la Nación, Bogotá, D. C., julio 2007, pág. 70, y, vía jurisprudencia, a lo concebido por la pluma de la Dra. RAMÍREZ de PÁEZ dentro del radicado número 110010325000200900140 00 (R. I: 2038 – 2009) del nueve (9) de febrero de 2012. 4. 3. 2. 1. Desconocimiento del principio de la doble instancia Basado en el hecho de haberse surtido el proceso por el trámite de la única instancia,

sin consideración al empleo de Dragoneante del INPEC 5260 – 11 conforme al cual los servicios prestados por el sujeto activo eran esencialmente asistenciales y no ejecutivos, ni menos de dirección, por lo que, por favorabilidad, era factible la ruptura de la unidad procesal para el adelantamiento de la investigación en su contra, se anotará por esta Agencia de la Sociedad la improsperidad de esta primera pretensión dados los mandatos legales que determinan la posibilidad controvertida. RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL-Las situaciones de conexidad y ruptura se gobiernan por normas autónomas En efecto, en primer lugar, según la competencia establecida sobre el particular por el artículo 7° numeral 23 del Decreto 262 de 2000 y habida consideración del fuero de atracción desprendido de la calidad del Director del Establecimiento Público Nacional INPEC, del implicado, es posible tal actuar, y, en segundo término, por eficacia, economía y celeridad procesal para la investigación de un singular hecho, también es procedente y recomendable como lo dispone el artículo 81 de la Ley 734 de 2002. …Y, del texto legal que consagra las circunstancias habilitantes para romper la unidad procesal, no se halla alguna de las referidas por el demandante, por lo que es de entender que las situaciones de conexidad y ruptura se gobiernan por normas autónomas, cuya naturaleza procesal las torna de orden público, es decir, de obligatorio cumplimiento. 2 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

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PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-El interés privado ha de ceder al público/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-No aplica por no haber concurrencia de normas laborales No obstante la explicación positiva, la favorabilidad planteada por el Sr. tampoco ha de tener prosperidad por la cesión que tal principio, de marcada índole particular – privada, ha de hacer frente a la carga pública que representa el sometimiento a unas precisas competencias que propenden por sacar avante los fines esenciales del Estado. En otras palabras: El interés privado ha de ceder al público. De igual manera se manifiesta por esta Agencia de la Sociedad que, en puridad conceptual, es imposible darle aplicación al sudicho valor al no cumplirse con el requisito sine qua non de concurrencia de normas laborales reguladoras de un mismo caso. Ergo, en sentir de este Ministerio Público, esta primera imputación no ha de prosperar. DEBIDO PROCESO-Al procesado se le respetaron todos los derechos y garantías procesales Bajo los argumentos de: (i) denegación del recurso horizontal interpuesto contra el auto resolutivo de la solicitud probatoria alegada en los descargos y (ii) la práctica de la inspección “judicial”, sin la presencia del accionante, considera la Delegada que tampoco tiene vocación de éxito esta dual sindicación, pues, en primer lugar, al

revisarse, en lo pertinente, la providencia calendada al veintidós (22) de abril de 2003 (Fls. 1936 a 1954 C. 2) y no del veintidós (22) de marzo de 2003, como lo asevera la apoderada, se observa que el demandante no presentó descargos, como se dejó expresa constancia: “…, detallándose, además, con la actitud asumida por la memorialista judicial del actor de referirse a unas puntuales probanzas que hace suya la decisión tomada, ese veintidós (22) de abril, por el ente de control de “NEGAR la práctica de las pruebas y diligencias que no se consideraron procedentes, de conformidad con lo precisado en los numerales 2.2., 2.4, 2.5, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 4.2, 5.2, 5.3, 6.4, 6.6, 6.7, 8.3, 9.7, 9.8, 19.6, y 10. 9 de las consideraciones” (Fl. 1954); lo anterior, sin perjuicio, de establecerse que no se interpuso recurso alguno, en tanto que por comunicación 1193 del doce (12) de mayo de 2003 se le informó de la decisión del decreto de pruebas (Fl. 1991). En segundo término, en lo relacionado con su inasistencia al acta de visita especial, llamada por su togada “inspección judicial”, se determina por esta Procuraduría Delegada que al no contestar los descargos ni solicitar pruebas le era imposible su

práctica real, independientemente del aprovechamiento de prueba similar, decretada, verbi gratia, en favor del encartado …(Fls. 1938-1939). De conformidad con lo expuesto se concluye que no se transgredieron las específicas manifestaciones de defensa y de contradicción probatoria, y, en relación con el desconocimiento del genérico derecho al debido proceso menos, al hallarse sustentado este particular desconocimiento en las mismas situaciones fácticas planteadas para aquéllos derechos: No es posible deducir una consecuencia de unas inexistentes causas, que tienen dicha connotación por el incumplimiento del deber de probar que le asistía al extremo activo según lo normado por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por la remisión que en dicho aspecto hacía, el hoy derogado, artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. 3 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

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PLIEGO DE CARGOS-No existió indebida notificación …La imputación disciplinaria se proveyó por acto del veintiocho (28) de junio de 2002 (Fls. 1532 a 1569), disponiéndose en su punto sexto resolutivo: “NOTIFICAR a los disciplinados personalmente el pliego de cargos, de conformidad…”; por

comunicación del doce (12) de julio de 2002 dirigida a la cárcel La Picota se le requiere su comparecencia para la notificación personal, so pena de notificársele por edicto (Fl. 1585), y, ante la inasistencia de trece de los implicados –el actor enlistado - se les designó defensora de oficio recayendo tal obligación en la persona de …(Fl. 1718). …De conformidad con lo reseñado entiende este Ministerio Público que por parte de la Procuraduría General de la Nación se agotaron los mecanismos legales para la vinculación formal del accionante a la controversia administrativa disciplinaria seguida al actor, no siendo de recibo el argumento de la ambigüedad en esos menesteres procesales y secretariales que hubieren conllevado a desconocerle el mínimo derecho a conocer el contenido de la sindicación disfuncional, y, a partir de dicho entendimiento, construir su derecho de defensa. Obsérvese que para las datas del pliego de cargos y de la comunicación, el Sr. … continuaba laborando en La Picota y allí se le envió el telegrama compareciente sin apersonarse de tal situación tan apremiante a sus intereses personales y laborales, de donde es posible colegir su irresponsabilidad para encararla y no imputársela, a la hora de nona, a la autoridad demandada que llevó a buen término todas las rigurosas formalidades para dar a conocer su decisión vinculante. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-El vencimiento del término per se no limita la facultad disciplinaria/ INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-En todos los casos

no necesariamente se han de agotar todas las etapas Por auto del veinte (20) de septiembre de 2001 se profirió formalmente investigación disciplinaria (Fls. 328 a 354 C. 2), en tanto que por el proveído del veintiocho (28) de junio de 2002 se calificó su mérito con formulación de cargos (Fls. 1532 a 1569), ocurriendo, efectivamente, la transgresión del prescrito término de seis (6) meses contemplado en el artículo 156 del CDÚ (“El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura…”), mas, como lo tiene sentado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Su violación, per se, no limita la facultad disciplinaria”, como más adelante se relievará. El Procedimiento Ordinario se encuentra regulado en el Título IX del Código Disciplinario Único contenido en la Ley 734 de 2002 abarcando cinco (5) Capítulos los cuales se desarrollan a partir del artículo 150 hasta el 171 consignando en los dichos capítulos las sendas etapas preclusivas de Indagación Preliminar (“Procedencia, fines y trámites de la indagación preliminar y ruptura de la unidad procesal”); Investigación Disciplinaria (“Procedencia, finalidades, contenido, notificación y término de la Investigación Disciplinaria; suspensión provisional y trámite; reintegro del suspendido; efectos de la suspensión provisional; y, mediadas preventivas”); Evaluación de la Investigación Disciplinaria (“Decisión de la evaluación,

procedencia y contenido de la decisión de cargos, archivo definitivo, y, notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación”); Descargos, pruebas y fallo (“Término para presentar descargos, renuencia; términos probatorio y para fallar; y, contenido del fallo”); y, Segunda Instancia (“Trámite”). 4 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

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El esquema pone de presente la serie de etapas en las que, normalmente, se ha de desenvolver el proceso correccional de la función pública, y, si bien es cierto, por antonomasia la regulación que lo contempla es eminentemente adjetiva, en todos los casos no necesariamente se han de agotar todas y cada una de las fases para tener por satisfecha la obligatoriedad que se predica de las normas de orden público. INDAGACIÓN PRELIMINAR-No es requisito de procedibilidad para surtir la siguiente etapa de investigación disciplinaria/ INDAGACIÓN PRELIMINARSentencia de la Corte Constitucional sobre el incumplimiento de su término/ INDAGACIÓN PRELIMINAR-A pesar de no haberse surtido todas las pruebas su finalidad se cumplió En efecto, entratándose del juicio disciplinario la jurisprudencia constitucional ha precisado de la indagación preliminar su eventualidad, y, por tanto, que no es requisito

de procedibilidad para surtir la siguiente etapa de investigación disciplinaria, dada la amplitud de su tipificación. Por la S-C-728 de 2000 el término de seis (6) meses para la indagación preliminar y los efectos de su cumplimiento o incumplimiento que contemplaba el artículo 141 de la derogada Ley 200 de 1995, que corresponde en su estructura al actual 150 de la Ley 734 de 2002, se precisó por la Corte Constitucional: El anterior criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 230 C. Po.) sirve para, el caso de autos, exponer que la indagación preliminar surtida por la autoridad disciplinaria de la Viceprocuraduría tuvo como fin el verificar la ocurrencia del presunto hecho irregular y el de sus responsables, y, si bien es cierto, como lo anota el demandante, las pruebas ordenadas en el auto que la decretó no se evacuaron total y debidamente, el informe del funcionario comisionado de esa dependencia Dr…, Profesional Universitario, fundaba los elementos de juicio de hecho y sujeto que posibilitaban la apertura de formal averiguación disciplinaria, por lo que la extrema y ortodoxa formalidad que alega el actor en su beneficio no tiene vocación de prosperidad. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Situaciones que deben tenerse en cuenta frente al vencimiento del término de adelantamiento de esta etapa De otra parte, el hecho del vencimiento del término de los seis (6) meses para el adelantamiento de la investigación disciplinaria, no incide, en manera alguna, en la nulidad de la actuación, pues en estos eventos debe tenerse muy en cuenta, en primer

lugar, la envergadura de la situación irregular a investigar, el número de actores y su grado de participación, la gravedad del asunto disfuncional por indagar, los bienes jurídicos a tutelar, las circunstancias fácticas, modales y temporales de su ocurrencia, etc., como también ha de ponderarse que la acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años, término durante el cual cabe la posibilidad de ahondar en la investigación en la medida que la oportunidad legal no se ha agotado para decidir lo pertinente. 5 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

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JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia/INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIANo se encuentra motivo alguno para construir un vicio que conlleve a la invalidez No es del resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa, so pretexto de verificar la juridicidad los actos disciplinarios cuestionados por ante su sede, convertirse en tercera (3ª) instancia para revisar el criterio interpretativo y de valoración probatoria ejecutados autónomamente por la autoridad disciplinaria, salvo que se avizoren casos de extrema gravedad que atañen con el menoscabo del debido proceso del

disciplinado accionante, cuestión que en el presente expediente no tiene ocurrencia pues el implicado-actor, así como los demás implicados, desde el inicio de la averiguación gozaron de la oportunidad de ser partícipes activos del recaudo de la acreditación material del hecho disfuncional y de contradecir las probanzas desafectas a su beneficio y si la deducción de responsabilidad se produjo previa la ponderación de ese gran acervo probatorio, no encuentra la Procuraduría Delegada motivo alguno para construir un vicio que conlleve a la invalidez. VALORACIÓN PROBATORIA-Libertad de Acreditación/ JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Precedente jurisprudencial sobre la autonomía en la apreciación probatoria y el límite de análisis en sede judicial cuando se trata de revisar decisiones disciplinarias …El artículo 131 del CDÚ señala la Libertad de Acreditación: “La falta y responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”. Ahora bien, ante la circunstancias del grave hecho y de su desarrollo modal, amén de la concurrencia pasiva y activa de la pluralidad de partícipes, encuentra esta Delegada del Ministerio Público que el repartimiento de la antijuridicidad sustentó que las sanciones disciplinarias impuestas no hubiesen sido tan gravísimas, dando esta interpretación a entender que la ponderación fue cabal con la conducta de los disciplinados, entre ellos, obviamente, con la del actor. Ergo, tampoco procede esta imputación en contra de la actuación de la PGN. 6 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado

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S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 110010325000201200373 00 (R. I: No. 1426/12)

ACTOR : JILMER FERNHEY RICO ROJAS C C. 86.045.438 de Villavicencio DEMANDADA : NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL NACIÓNACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Sanción disciplinaria de suspensión por 1 mes

I. INTRODUCCIÓN En la oportunidad legal a que se refería el artículo 212 del otrora C. C. A.1, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la indicada Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, por ser, el acto acusado, de índole nacional y versar su materia sobre retiro provisional del servicio oficial del demandante RICO ROJAS, como Dragoneante 5260 -11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC, de ahora en adelante”,

destacado en la cárcel La Picota, sita en Bogotá, D. C., para la época de los hechos -23 de junio de 2001 -.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Petición anulatoria 1 Adjetividad a tener en cuenta por la vieja data de presentación del libelo, que lo fue el día 19 de octubre de 2006 (fl. 413); lo anterior, acorde a lo preceptuado, al respecto, por el inciso 3° del artículo 308 del Copaca y en pro del postulado procesal de la perpetuatio jurisdictione.

7 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

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El señor JILMER FERNHEY RICO ROJAS - C. C. No. 86. 045. 438 de Villavicencio –Meta -, servidor del INPEC, a través de apoderada judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C. C. A. y 15 D. L. 2304 de 1989), demandó desde el día diecinueve (19) de octubre de 2001 (fl. 413), del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con expresa solicitud de suspensión provisional2, la declaración invalidante del fallo disciplinario de única instancia proferido en su contra, por el Viceprocurador Genera de la

Nación el día nueve (9) de diciembre de 2005 por intermedio del cual se le sancionó disciplinariamente con la pena de suspensión por el término de un (1) mes, como responsable de la comisión de la falta disciplinaria grave, cometida a título de culpa, consagrada en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 “POR DESCONOCIMIENTO DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y EFICIENCIA contemplados en los numerales 2 y 22 del artículo 40 ídem –irregularidad recogida en los artículos 23 y 24, numeral 2° de la Ley 734 de 2002 –“. 2. 2. Restauración A título de restablecimiento del derecho deprecó la parte actora, pero por el INPEC, y en los términos de ley, al pago indexado, en la oportunidad de ley, de todos los haberes laborales y prestacionales dejados de percibir a consecuencia de la sanción; de la declaratoria de ininterrupción del servicio; y, obviamente, sin perjuicio de la correspondiente desanotación disciplinaria, también la condena en costes procesales y agencias en derecho. 2. 3. Concepto de violación La transgresión cometida por el actuar de la demandada dentro del trámite del proceso disciplinario No. 002-58733-01 surtido en contra del acá demandante y otros, se verificó con los desconocimientos del Principio de la Doble Instancia (“Por la calidad del sujeto, teniendo en cuenta que el Director General es 2 Denegada el tres (3) de diciembre de 2007 por acto del Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Medellín (fls. 445 – 446).

8 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

R. I: No. 1426 / 2012. SIAF: 2017 - 917308 del nivel directivo y el mío es asistencial por lo cual en desarrollo del principio de favorabilidad se debió decretar la ruptura de la unidad procesal para que se investigara por cuerda separada a los disciplinados que desempeñaban cargos técnicos o de base como lo es el caso mío, por ser el primer eslabón dentro de la pirámide jerárquica del INPEC y elevándose la categoría a la de un alto funcionario del estado aplicándoseme la acción disciplinaria en dicha categoría…”); del Debido Proceso y los Derechos de Defensa y Contradicción (“Dentro de los descargos se solicitaron la práctica de las pruebas las cuales el Despacho concedió unas y negó otras, sin dar oportunidad en cuanto a las decretadas a asistir a la práctica de las mismas y en cuanto a las pruebas NO CONCEDIO EL RECURSO DE REPOSICIÓN NI EL DE APELACIÓN, que como lo sostiene el despacho del viceprocurador, por tratarse de un proceso de única instancia esto no es óbice para haber concedido el recurso de reposición, el cual sería el que procedería en estos casos según el artículo 23 de la ley 734/02,…, violando palmariamente el derecho de defensa y

contradicción y al debido proceso al no observar los rituales propios de cada procedimiento lo mismo que el principio de legalidad. En cuanto a la solicitud de la Inspección Judicial al sitio del os hechos no se pronunció y se realizó sin mi presencia violando así el principio de igualdad…”); con la Indebida Notificación del Pliego de cargos (“Nótese como una vez fui trasladado a la ciudad de Medellín…, la viceprocuraduría se limitó a emitir simples comunicados y pese a haber sido notificados sobre mi traslado, dentro del acontecer procesal, en lo atinente con el auto de cargos y el auto de pruebas de descargos, cuando el trámite procesal era el de remitir por lo menos la pieza procesal o el auto a notificar a la regional donde había sido trasladado para que se comisionara a la procuraduría de esa regional para que se me notificara el auto de cargos y si no fuese posible que se me nombrara un abogado de oficio, asegurándoseme así los principios de la publicidad y el derecho de defensa, el de la asistencia técnica, situación que no se hizo, pero más grave aún cuando una vez dictado el auto de pliego de cargos, éste es notificado inicialmente con un comunicado y posteriormente por edicto, cuando la norma es clara…”); por Vencimiento del Término de la Investigación Disciplinaria (“Nótese que el término exigido para la etapa de la investigación disciplinaria según el artículo 156 de la ley 734/02, es de seis meses: “…”. Así las cosas tenemos que para la investigación son seis meses, que en el caso controvertido la Viceprocuraduría amplió el término hasta por la mitad, pero es de

resaltar que el tiempo en el cual se amplía el plazo, tres meses, es para decretar pruebas que hagan falta las cuales serán decretadas en este lapso de tiempo, de tal suerte que si no hay pruebas que decretar y se amplió el término, el paso a seguir es el archivo del proceso, cosa que no se dio, porque muy a pesar de contemplar la posibilidad de ampliar el término este no es al libre albedrío del juzgador sino que es una razón fundada en la necesidad de decretar y realizar pruebas que conlleven a la verdad, contrario sensu, si se amplía el término hasta en la mitad y no se decretan pruebas, estaríamos a la violación de los términos procesales los cuales son perentorios y de estricto cumplimiento pues no podemos ni puede el señor Viceprocurador mantener a mi prohijado sub judice de la norma por tiempo 9 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

R. I: No. 1426 / 2012. SIAF: 2017 - 917308 indeterminado…”); y, por la Errónea Valoración Probatoria (“…Manifiesto que el despacho del señor Viceprocurador aplica a una justicia material y no una justicia simplemente formal, lo que significa que a dicha dependencia le corresponde valorar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, para efectos de

determinar las falencias o fallas del estado en suministrar oportunamente el apoyo logístico; que se deberá valorar el grado de hacinamiento; que se deberá valorarse el grado de respuesta que ha tenido el estado, a través de la dirección del INPEC, a las diferentes solicitudes de refuerzo; deberá valorarse si las instalaciones físicas en que funciona cada patio de la cárcel ofrecen o no un mínimo margen de seguridad; deberá valorarse la ubicación de los patios en especial las del quinto y el sexto, deberá valorar la ubicación exacta del sitio por donde se inició la fuga así como también a qué patio permanecía la celda; deberá valorar la calidad de las rejas y puertas de acceso a los patios, clase de cerraduras, deberá valorarse el procedimiento de ingreso de visitas los días sábados y domingos; deberá valorar si la policía acantonada en el caso urbano del municipio cumplió a cabalidad con sus funciones y anillos de seguridad en la parte externa del establecimiento; deberá valorarse la existencia de los informes de inteligencia previniendo posibles fugas; deberá valorarse las solicitudes realizadas por la dirección del Establecimiento Carcelario ante la dirección del INPEC, en el sentido de reforzar el personal de guardia e implementar el apoyo logístico; deberá valorarse la conocida respuesta de falta de presupuesto; deberá valorarse si para el día 23 de junio de 2001 el personal de guardia era suficiente y adecuado para cumplir la función de una requisa minuciosa; deberá valorarse la situación que se desencadenó ese 23 de junio de 2001…”), que conllevó a incurrir al acto enjuiciado

en los vicios de desviación de poder y falsa motivación. 2. 4. Cuestión fáctica Como Dragoneante del INPEC en la ciudad de Bogotá D. C., en el establecimiento carcelario La Picota se presentó, el veintitrés (23) de junio de 2001, la fuga masiva de internos de las FARC originada en los pisos 5° y 6°, sitios en el que desempeñaba el servicio de vigilancia (Fls. 390 a 413). Alegó de conclusión ratificando los defectos procesales, génesis de la ilegalidad del acto cuestionado3. La demanda, al versar respecto del estudio de legalidad de un acto administrativo dictado por autoridad nacional que dispuso la separación 3 Se tiene en cuenta la época en el que la causa era de conocimiento del CE, en única instancia, según la conocida jurisprudencia que sobre el particular se vertió por ese organismo judicial. 10 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

R. I: No. 1426 / 2012. SIAF: 2017 - 917308 temporal del destino oficial del demandante, se admitió por el Consejo de Estado –Sección 2ª, Subsección “A” -, por proveído del cinco (5) de septiembre de 2016 ordenándose vincular, como litis consorcio necesario pasivo al INPEC (Fls.

719 a 721).

III. CONTESTACIÓN 3. 1. Procuraduría General de la Nación Concurrió al proceso4, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad del acto acusado señaló que al implicado-demandante JILMER FERNHEY RICO ROJAS, dentro de la causa seguida en contra de él y otros servidores del INPEC, la Policía y el Ejército, por la ocurrencia de la fuga de internos pertenecientes al citado grupo guerrillero, se le respetaron sus garantías procesales; expuso la imposibilidad de que en sede judicial contenciosa administrativa se pueda abrir de nuevo el debate probatoriocomo si de una tercera instancia se tratara -, pues en vía gubernativa quedó finiquitada la discusión, la cual contó con la intervención del accionante, y que, por lo demás, en razón a la presunción de legalidad de que se halla amparado el cuestionado acto, la decisión administrativa disciplinaria atacada hizo tránsito a cosa juzgada.

A propósito de lo anterior, puntualizó la entidad: “…Las diferencias interpretativas entre lo expuesto en la decisión disciplinaria por parte del titular de la misma y la interpretación que adopte el juez contencioso disciplinario frente a los mismos asuntos, no constituyen por sí mismas razones para invalidar la decisión administrativa sancionatoria. Mientras esta última esté debidamente fundamentada y argumentada, y la interpretación normativa y probatoria sea razonable, acorde con las normas legales disciplinarias y compatibles con la Constitución, el acto disciplinario debe mantener su presunción de legalidad. Por la especificidad de la actuación administrativa disciplinaria, la carga

argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor y, por tanto, al demandante le corresponde el deber procesal de dotar al juez de razones jurídicas y/o probatorias suficientes que permitan efectuar una verdadera confrontación del acto frente a las normas que se invocan como violadas. Bajo 4 Vale el precedente pie de página para lo actuado por el órgano de control disciplinario. 11 Procuraduría 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 486 de 2017 -15 de diciembreContencioso subjetivo de Jilmer Fernhey Ricio Rojas Vs. Nación – Procuraduría General de la NaciónExp. No. 110010325000201200373 00

R. I: No. 1426 / 2012. SIAF: 2017 - 917308 esta línea conceptual, la Sala retoma la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación para reiterar la inviabilidad de extender a esta jurisdicción el debate probatorio de la instancia disciplinaria, así como la imposibilidad de anular el acto administrativo disciplinario frente a mínimos