PGN - PLIEGO DE CARGOS - Oportunidad de la modificación de la imputación subjetiva

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por comisión del delito de peculado por apropiación SERVIDOR PÚBLICO-Ejerce sus funciones en búsqueda de los fines del Estado y la prevalencia del interés general DERECHO DISCIPLINARIO-Atiende la afectación que ha sufrido el servicio o la función encomendada No se debe olvidar que el derecho disciplinario no se inclina especialmente por valorar el resultado que deriva de la irregularidad disciplinaria, sino que atiende más por establecer la afectación que ha sufrido el servicio o la función encomendada, en tanto es deber, obligación y responsabilidad del Estado, garantizar que la funciones y los servicios públicos se presten de manera adecuada, eficiente, imparcial, objetiva, bajo parámetros de igualdad, sin favoritismo, con apego a la Constitución y a la Ley. RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN-Exige al servidor público un buen comportamiento Lo anterior se encuentra ligado de manera indisoluble al comportamiento que deben observar los servidores públicos. De allí nace el vínculo que los une a la administración pública, por el cual se crea una relación especial de sujeción, que permite como contrapartida, exigirles un buen comportamiento, y en caso de no observarlo, pueden ser materia de reproche y de sanción por tales situaciones, vínculo del cual están advertidos y cuyo compromiso sellan formalmente al momento de tomar posesión del cargo. DERECHO DISCIPLINARIO-Busca la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación sustancial de los deberes funcionales/ILICITUD SUSTANCIAL-Desconocimiento de los principios que rigen

la función pública. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por afectación de los principios que rigen la función pública FALTA DISCIPLINARIA-Supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la represión del Estado Así mismo se cabe predicar que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento general la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración de lo que nos permite concluir que la infracción pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. TIPICIDAD-Descripciones abstractas de comportamientos que entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la administración DERECHO DISCIPLINARIO-Es una modalidad del Derecho Disciplinario PLIEGO DE CARGOS-Oportunidad de la modificación de la imputación subjetiva FALTA DISCIPLINARIA-No requiere la presencia de un resultado dañoso sino la afectación sustancial del deber funcional Se configura la falta disciplinaria, la que no requiere solamente de la presencia de un detrimento patrimonial o un resultado dañoso, sino tan solo, que se afecte de manera sustancial el deber funcional, tal como en reiterados pronunciamientos lo

ha expresado la Corte al señalar que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto infieran en tales funciones y resalta que la órbita de injerencia del derecho disciplinario se circunscribe al comportamiento de los servidores públicos en ejercicio de sus cargos. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación

Dependencia: Procuraduría Regional del Valle del Cauca.

Radicación: IUS 2012 – 298492 0

Implicado: CESAR ANTONIO MORENO BARCO Cargo y/o Entidad: Profesional Universitario Código 219, Grado 04 de la

Secretaria de Educación Municipal

Signatario: Informe de Servidor Público Fecha de la Queja: 25/07/20212

Fecha de los Hechos: Vigencia 2012

Asunto: Fallo de Segunda Instancia.

RESOLUCION No. 362

Santiago de Cali, 28 de febrero de 2013 FALLO EN SEGUNDA INSTANCIA EN PROCESO VERBAL Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado por el doctor GERARDO ANTONIO MENDOZA CASTRILLO, apoderado especial del señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO, quien en su condición de Profesional Universitario Código 219 Grado 04 de la Secretaria de Educación Municipal de Santiago de Cali, fue sancionado disciplinariamente por la Procuraduría Provincial de Cali, a través del proveído del 24 de septiembre de 2012,por medio del cual se le impone una SUSPENSIÓN de

doce (12) MESES E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL MISMO TERMINO.

IDENTIDAD DEL INVESTIGADO

Identidad del Investigado: CESAR ANTONIO MORENO BARCO

Cédula de Ciudadanía No. 16.665.550

Acta de Posesión: JUNIO 29 DE 2011

Cargo y Entidad: Profesional Universitario Grado 04 (encargo) en el Nivel Central en la ciudad de Cali Valle.

Asignación Salarial: Sueldo básico año 2012: $ 3.446.306

ANTECEDENTES

1. LA QUEJA Se relata en el fallo de primera instancia como antecedentes del procedimiento disciplinario que nos motiva, lo cual fue expuesto en la audiencia respectiva, lo siguiente: “QUEJA: Mediante copia de la denuncia penal interpuesta en la Fiscalía Seccional de Cali contra el señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO, funcionario de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, el servidor público pudo haber incurrido en el presunto delito de Peculado por Apropiación, al colocar en su cuenta personal unas sumas de dinero destinadas al pago de las nóminas de docentes y personal administrativo de la secretaría de Educación Municipal de Cali.

Se dice en la denuncia penal: "Las labores del señor MORENO al interior de la Secretaría de Educación Municipal las desarrolla en el Departamento de Nómina donde sus funciones consisten en realizar la dispersión de los pagos de cada uno de los docentes y el personal administrativo de las Instituciones Educativas." Que "Aprovechando el manejo del programa que tiene del programa de nóminas SISTEMA HUMANO, el señor Moreno ha dispersado a su cuenta personal sumas de dinero de las cuales

se desconoce su monto." Que " Dentro de la gestión de seguimiento por parte del equipo asesor de la Secretaría de Educación Municipal y ante las innumerables solicitudes al señor Moreno de entrega de información, este se ha visto obligado a confesar al Secretario de Educación Municipal ingeniero RAUL ANTONIO SALAZAR CASTAÑO, de la dispersión realizadas a su favor y la devolución de los dineros mediante consignaciones N°11031313 por valor de ochocientos cincuenta y seis mil ciento cinco pesos ($856.105.00) y 111389212 por valor de veintitrés millones ochocientos cincuenta mil pesos ($23'850.000), ambas consignaciones del Banco Popular…".

2. DEL AUTO QUE DECLARA LA PROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO Y

CITA A AUDIENCIA. (ARTÍCULO58 DE LA LEY 1474 DE 2011).

Atendiendo la compulsa de copias de la denuncia penal referida y las pruebas allegadas, la Procuraduría Provincial de Cali y teniendo en cuenta que el señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO, funcionario de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, pudo haber incurrido en el presunto delito de Peculado por Apropiación, al colocar en su cuenta personal unas sumas de dinero destinadas al pago de las nóminas de docentes y personal administrativo de la Secretaría de Educación Municipal de Cali; mediante auto de octubre 01 de 2012, se determina adelantar el procedimiento verbal, citando al disciplinado a la respectiva audiencia pública. En el auto de citación a audiencia pública se establece que: “…Las labores del señor MORENO al interior de la Secretaría de Educación Municipal las desarrolla en el Departamento de

Nómina donde sus funciones consisten en realizar la dispersión de los pagos de cada uno de los docentes y el personal administrativo de las Instituciones Educativas." Que "Aprovechando el manejo del programa que tiene del programa de nóminas SISTEMA HUMANO, el señor Moreno ha dispersado a su cuenta personal sumas de dinero de las cuales se desconoce su monto." Que " Dentro de la gestión de seguimiento por parte del equipo asesor de la Secretaría de Educación Municipal y ante las innumerables solicitudes al señor Moreno de entrega de información, este se ha visto obligado a confesar al Secretario de Educación Municipal Ingeniero RAUL ANTONIO SALAZAR CASTAÑO, de la dispersión realizadas a su favor y la devolución de los dineros mediante consignaciones N°11031313 por valor de ochocientos cincuenta y seis mil ciento cinco pesos ($856.105.00) y 111389212 por valor de veintitrés millones ochocientos cincuenta mil pesos ($23'850.000), ambas consignaciones del Banco Popular". En cuanto a la Conducta endilgada al señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO se precisó: “…Las pruebas arrimadas al informativo indican que el señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO, en su condición de Profesional Universitario Código 219 Grado 04 de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, para el día 16 de mayo de 2012, en supuesto incumplimiento de sus deberes como servidor público, presuntamente se había apropiado en favor suyo o de un tercero, de sumas de dinero por valor de ochocientos cincuenta y seis mil ciento cinco pesos ($856.105.00) y veintitrés millones ochocientos cincuenta mil

pesos ($23'850.000),es decir, un total de veinticuatro millones setecientos seis mil ciento cinco pesos ($24'706.105.00), bienes del Estado cuya administración se le había confiado en razón de sus funciones. En relación con el análisis de las pruebas que soportaban el cargo desde el mismo auto de citación a audiencia en proceso verbal, la Procuraduría Provincial de Cali, resaltó: “…Sustentan el cargo endilgado las siguientes pruebas:

1. Copia de las consignaciones N°11031313 por valor de ochocientos cincuenta y seis mil ciento cinco pesos ($856.105.00) y 111389212 por valor de veintitrés millones ochocientos cincuenta mil pesos ($23'850.000), ambas consignaciones del Banco Popular, como devolución a la cuenta N° 560211213 de la Secretaria de educación Municipal de Cali. Folios 36 y 37.

Certificado expedido por el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos en donde se hace constar que el señor CESAR ANTONIO MORENO, con cédula de ciudadanía N°16665550, se desempeña en el cargo de Profesional Universitario grado 4 en encargo en el Nivel Central de la secretaría de educación Municipal desde el 29/06/2011 con un sueldo básico de $3.446.306…” En cuanto a las normas que se le endilgaban al disciplinado desde un principio como presuntamente violadas se estableció lo siguiente: “…Con el referido comportamiento el investigado pudo hacer incurrido en la violación de las siguientes normas:

1. Numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, lo que

se refiere a: "1. "Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo"

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA ANTERIOR.

Las pruebas arrimadas y relacionadas más arriba nos permiten establecer que presuntamente el señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO, pudo haberse apropiado en favor propio o de un tercero de una cantidad de dinero perteneciente a la institución estatal Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, situación presuntamente se evidencia al hacer reintegro de los mismos a través de las consignaciones bancarias relacionadas arriba. Con esta conducta se tipifica un presunto peculado por apropiación como lo prescribe el artículo 397 del Código Penal: "PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor Público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que tenga parte éste, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años." Con el comportamiento anterior se pudo haber incurrido en la falta gravísima contemplada en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en lo que se refiere a "Realizar objetivamente una descripción típica consagrada como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo."

2. Igualmente pudo haber incurrido en el incumplimiento del deber consagrado en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley

734 de 2002, en lo que se refiere a " Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados. con los fines a que han sido destinados." CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA ANTERIOR Los servidores públicos tienen un listado deberes consagrados en la Ley 734 de 2002, y para el caso en concreto el consagrado en el numeral 21. El servidor público MORENO BARCO, estaba en el deber de salvaguardar y utilizar para los fines destinados, el bien representado en Los dineros depositados en la cuenta corriente del Banco Popular arriba relacionada. Las pruebas arrimadas al informativo reflejan que no se cumplió con los presupuestos indicados en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en razón de que los bienes a que nos referimos anteriormente, y al parecer fueron desviados para beneficio del señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO o un tercero, razón por la cual se estima que el servidor público investigado, pudo haber incurrido en la violación de la norma citada.

Al respecto dice la doctrina: "Lo ilícito disciplinario está referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales. El tinte, lo relevante, en el derecho disciplinario está en el desvalor de la conducta, en la infracción del deber, empero no en la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no en lo ilícito formal, sino en el quebrantamiento sustancial del deber que se trasluce en oposición al cumplimiento de los fines del Estado El inculpado, sin justificación alguna pudo haber incumplido el

deber de cumplir y hacer cumplir la norma señalada en relación con el cuidado y salvaguardia de los bienes del Estado…” En cuanto a la calificación y los elementos estructurantes del ilícito disciplinario, la Procuraduría Provincial de Cali los determinó en el auto de citación a audiencia de la siguiente manera:

“…CALIFICACIÓN PROVISIONAL DE LA FALTA Y FORMA

DE CULPABILIDAD TIPICIDAD Se denomina tipicidad al hecho consistente en que la conducta esté descrita en una norma jurídica. La tipicidad "...es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley,..." (LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA). En el caso que nos ocupa, se observa que se le citó en el auto acusatorio, como presuntamente violado el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en lo que se refiere a " Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados. con los fines a que han sido destinados." Lo cual fue inobservado por el funcionario. ANTIJURIDICIDAD Se denomina antijuridicidad, la producción de una contradicción entre la conducta asumida expresada en una acción u omisión y lo establecido en la norma constitucional, legal, reglamentaria o en manual de procedimientos; a este aspecto se le denomina antijuridicidad; antijurídico es sinónimo de ilícito, de contrario a lo prescrito en una norma. Tenemos entonces como conclusión, que la conducta del investigado es antijurídica puesto que se realizó desconociendo la prohibición contenida en el numeral 21 del

artículo 34 de la Ley 734 de 2002. CULPABILIDAD Para el tratadista BERNARDO GAITÁN MAHECHA, "...Por culpabilidad entendemos el juicio de reproche respecto de una conducta humana. Ese juicio consiste esencialmente, en valorar las condiciones subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y de querer. Cuando el sujeto ha obrado de modo que su voluntad consciente ha estado dirigida a la producción del resultado antijurídico, decimos que ese sujeto es culpable a título de dolo; cuando el resultado antijurídico ha sido el producto de la imprevisión, por no haberlo previsto el sujeto estando en capacidad de preverlo, o la previsibilidad por haber previsto el resultado pero haber creído que no se produciría, decimos que hay culpabilidad a título de culpa." "A propósito de la noción de culpa, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que: Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que "deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más

elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer.", de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado. (.) Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable. En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS "Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber". (.) Finalmente, las nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deba ser analizado y valorado a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886 (art. 20).

Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta." Teniendo en cuenta los lineamientos de la jurisprudencia citada esta Procuraduría Provincial de Cali es del criterio que, las pruebas arrimadas al proceso tienen la suficiente fuerza de convicción para demostrar la presencia de dolo en el accionar del señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO, para calificar la conducta del funcionario provisionalmente como dolosa y concluir que provisionalmente se califica la falta como

GRAVISIMA A TÍTULO DE DOLO.

Del análisis realizado al material probatorio se determina que y el comportamiento asumido por el disciplinado, CESAR ANTONIO MORENO BARCO, en su condición de Profesional Universitario Grado 04, en la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, configura uno de los eventos o faltas previstos en el inciso tercero del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011 en lo que se refiere a "En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión der apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia…”

3. DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA La audiencia que había sido programada para el día 16 de octubre de 2012 con la debida notificación al disciplinado, se inició a la hora programada con la presencia del disciplinado y su apoderado judicial de confianza, procediéndose a dar lectura

del auto de citación a audiencia y brindándole la posibilidad de rendir una versión libre y para lo cual se solicita sea tenida en cuenta aquella que hubiere rendido el señor MORENO BARCO ante la Oficina de Control Interno Disciplinario del Municipio de Santiago de Cali, proceso que fue acumulado al expediente que nos motiva. Como prueba de parte se solicitó recepcionar el testimonio del señor RAUL ANTONIO SALAZAR CASTAÑO, quien se desempeña como Secretario de Educación Municipal, lo cual tuvo lugar el día 22 de octubre de 2012 con la asistencia del apoderado judicial. Concedido con posterioridad el periodo para presentar alegatos de conclusión, a través del apoderado los sustentó en forma oral, suministrando una copia en documento escrito, luego de lo cual se fijó fecha para lectura del fallo de primera instancia.

4. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA PROFERIDO POR LA PROCURADURÍA PROVINCIAL DE CALI En criterio de la Procuraduría Provincial de Cali el señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO en su condición de Profesional Universitario Código 219 Grado 04 de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, para la vigencia fiscal 2012, vulneró los preceptos normativos disciplinarios en especial el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en cuanto que para el día 16 de mayo de 2012, en supuesto incumplimiento de sus deberes como servidor público, presuntamente se había apropiado en favor suyo o de un tercero, de sumas de dinero por valor de ochocientos cincuenta y seis mil ciento cinco pesos

($856.105.00) y veintitrés millones ochocientos cincuenta mil pesos ($23'850.000),es decir, un total de veinticuatro millones setecientos seis mil ciento cinco pesos ($24'706.105.00), bienes del Estado cuya administración se le había confiado en razón de sus funciones. Mediante las pruebas allegadas se logró establecer que la conducta irregular se inició a finales de diciembre del año 2011, cuando se consignaron a favor del señor MORENO BARCO la suma de $7'790.362.00, siendo que el valor que debía recibir era de $514.342.00. Dichas consignaciones se continuaron realizando hasta el mes de marzo de 2012, cuando se le consignaron $9'098.993.00 siendo el valor real a consignar $2'282.196.00; pero las consignaciones irregulares sumaron en total $24'706.105.00. Elementos fácticos del ilícito disciplinario que son aceptados por parte del disciplinado desde la misma versión libre, aunque aduce que no le asiste responsabilidad alguna toda vez que si bien desde el mes de diciembre había percibido que en su cuenta de ahorros personal se había consignado valores de más, cometió un error al retirar esos recursos y tenerlo en su poder hasta tanto verificaba lo sucedido. Confirmando que en los meses de enero, febrero y marzo de 2012 persistían las consignaciones en un mayor valor al de su respectivo salario como Profesional Universitario, por lo cual tomó la decisión de devolver esos mayores recursos consignados y es así como para el día 16 de mayo de 2012, consignó a favor del Municipio de Cali el valor de $23'850.000.00 y el día 26 de mayo la suma de

$856.105.en la cuenta número 110.560021123 del Banco Popular de Cali a nombre de Municipio de Cali -Secretaría de Educación Municipal. Todo lo anterior le permitió a la Procuraduría Provincial de Cali mantener incólume el cargo endilgado al disciplinado desde el auto de citación a audiencia dentro del proceso verbal disciplinario, aunque finalmente se permite realizar la variación en cuanto a la calificación de conformidad con el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002, y es así como lo refrenda la primera instancia: "Las pruebas arrimadas y relacionadas más arriba nos permiten establecer que presuntamente el señor CESAR ANTONIO MORENO BARCO, pudo haberse apropiado en favor propio o de un tercero de una cantidad de dinero perteneciente a la institución estatal Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, situación que presuntamente se evidencia al hacer reintegro de los mismos a través de las consignaciones bancarias." Folio 46. La presunción anterior en concordancia con las demás pruebas allegadas durante la investigación, tales como el reconocimiento de la conducta del disciplinado en su versión libre, permitieron llegar a la certeza que en este momento procesal se dan los elementos para el proferir un fallo de primera instancia. Sobre el Peculado por Apropiación en materia disciplinaria, ha dicho la Procuraduría Segunda Delegada para Casación Penal: PECULADO POR APROPIACIÓN-Configuración/PECULADO POR APROPIACIÓN-Momento en que se entiende consumada la conducta Sin embargo, pasa por alto el Libelista que si bien para la configuración del delito de Peculado por apropiación no es

necesario que los bienes respecto de los cuales el servidor público ostenta una relación funcional de administración jurídica o material ingresen a la esfera de dominio privado o particular de éste, por cuanto con el verbo rector apropiar en la norma que tipifica el delito, se identifica la acción que debe cumplir el agente en esta especie de Peculado, lo cierto es que en esta oportunidad no existió apropiación ilícita de los bienes de la administración pública. Igualmente es verdad que la conducta se entiende consumada cuando el servidor público sustrae el bien o bienes que administra de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga; el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de sus bienes sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los bienes confiados al servidor público. Subrayas del despacho Procuraduría Segunda Delegada para Casación Penal. Casación 37235. El despacho se va a referir a la versión libre que el investigado aportó en el auto de citación a audiencia: Es pertinente dicha precisión, en cuanto la naturaleza jurídica del "derecho del disciplinado", le da una connotación distinta a la de prueba dentro del proceso. En tal virtud, la diligencia de versión libre y espontánea no es prueba en sí misma, pues lo que tiene tal carácter es, por ejemplo, el aporte documental que en ella se hiciere o la confesión de la conducta investigada, o la

imputación que en relación con terceros surgiere (caso en el cual se deberá tomar juramento al deponente). Bogotá DC, 21 ABR. 2005 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación: 014-82086-03

De lo anterior se desprende que lo documentos aportado en la diligencia de versión libre, al igual que la explicaciones ofrecidas por el investigados, se tendrán en cuenta para la valoración del caso bajo examen. El señor MORENO BARCO, reconoció de manera clara y precisa que tuvo en su poder las sumas de dinero que fueron dispersadas a su cuenta personal entre los meses de diciembre de 2011 hasta mayo de 2012 cuando expresa" "Mi error y lo reconozco abiertamente, fue quedarme callado y no tomar buenas decisiones respecto a lo que estaba pasando, mi error consistió en guardar el dinero y no avisar oportunamente a mi superior inmediato; mi error fue consignar el dinero sólo hasta mayo de 2012 cuando yo consideré oportuno hacerlo, todo esto me inculpa pero realmente no fui yo la persona que ingresó esas novedades ilegales que generaron finalmente el pago de esos dineros." No podemos asegurar que el funcionario llegó a gozar y a disfrutar de los dineros que estuvieron en su poder, pero sí privo al Estado de la disposición de los mismos temporalmente, configurándose así la figura del peculado por apropiación en consonancia con el concepto de la Procuraduría Delegada para Casación expuesto anteriormente…” Si bien en el auto de citación a audiencia pública se le convocó por la comisión

de una falta gravísima a título de dolo, en el fallo de primera instancia se morigeró esta calificación por una falta gravísima con culpa grave y por consiguiente la dosificación de la sanción a imponer ya no se ubicó en el rango de las gravísimas, sino por el contrario en las de las faltas graves, esto es en suspensión del cargo e inhabilidad por el mismo tiempo que se extiende desde los 30 días y hasta por 12 meses, aplicándosele al disciplinado la máxima sanción en este rango.

5. RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia respectiva el apoderado del disciplinado, una vez proferido el fallo antes señalado expresó su desacuerdo con el contenido del mismo, interponiendo el recurso de apelación y sustentándolo en el sentido de que la variación de la calificación de la conducta de gravísima dolosa a gravísima a título de culpa grave, lo que le permite concluir que ha desaparecido el elemento “dolo” y que por consiguiente no podría sostenerse como conducta endilgada una supuesta “una apropiación indebida” de los recursos del Estado.

Así, en criterio del apoderado judicial al desaparecer el dolo, desaparece de alguna manera la inculpación indirecta del peculado por apropiación. Igualmente resalta su inconformidad sobre la dosimetría de la sanción establecida en el artículo 47 de la Ley 734 y precisamente en cuanto a los criterios allí establecidos, aduciendo que todos y cada uno de ellos le son favorables al disciplinado, toda vez que no reporta antecedentes disciplinarios, así mismo como resalta que los testimonios allegados son claros en cuanto al comportamiento del

disciplinado. Alega que en ningún momento el disciplinado ha pretendido inculpar a un tercero, más por el contrario reconoció la desatención que tuvo frente a la situación materia de investigación. Así mismo como de la confesión antes de la formulación de cargos y el haber proc