PGN - PLIEGO DE CARGOS - Posibilidad de decretar su nulidad.

CONSULTA DISCIPLINARIA-Oportunidad para pronunciarse sobre las nulidades propuestas, validez de pruebas, y nulidad parcial del pliego de cargos. FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios. Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA-Exclusivamente de la autoridad disciplinaria a cargo del asunto, por tratarse de una competencia intuito personae e indelegable/TIPOS EN BLANCO-Remisión a complemento normativo, integrado por disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables. Pues bien, cabe partir por indicar que el proceso de adecuación típica de la conducta es un aspecto que le corresponde decidir única y exclusivamente a la autoridad disciplinaria a cargo del asunto, por tratarse de una competencia intuito personae e indelegable. Ello no obsta para poner de presente, que la falta gravísima contemplada en el artículo 48-31 del CDU, «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa

contemplados en la Constitución y en la ley», es un tipo disciplinario en blanco. Sobre el particular, en un aparte de la contestación dada a la consulta C-83/18, se dijo, en términos generales, que «[u]na de las particularidades de esta tipicidad disciplinaria es la técnica de los tipos en blanco a la que ha acudido el legislador para la consagración de las faltas, que implica la remisión a un complemento normativo, integrado por las disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables. Por consiguiente, la tipicidad se configura con la lectura sistemática de la norma que establece el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío) y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario) ». FALTA GRAVISIMA-Para convalidar el señalamiento es indispensable demostrar el principio sobre el cual se desarrolla. Puntualmente, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra el citado artículo 48-31, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión subrayada «en el entendido [de] que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios»; y concluyó que, para convalidar el señalamiento de un principio como descriptor de una conducta constitutiva de esa falta gravísima, es indispensable demostrar que, a pesar de su generalidad, el principio se encuentra desarrollado:

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co ― En una disposición constitucional de aplicación directa (ej.: arts. 126 y 268 de la

C. P.) o, ― En una norma de rango legal que lo concrete en forma clara e inequívoca; es decir, «una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público» (ej.: arts. 23 al 26 de la Ley 80/93).

Ahora, frente a la declaratoria de la nulidad y la validez de las pruebas, resulta oportuno traer a colación la parte pertinente de la respuesta suministrada a la consulta C-21-2020, así: (…). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN-Oportunidad para pronunciarse sobre las peticiones de nulidad. Aunado a ello, en cuanto a la oportunidad para pronunciarse sobre las peticiones de nulidad, debe tenerse en cuenta el momento en que se solicitan, pues si ellas se presentan antes de los alegatos de conclusión, la autoridad disciplinaria debe resolverlas dentro de los cinco días siguientes a su formulación, según lo establece el artículo 147 del CDU. Si se formulan en los alegatos, se resolverán en el fallo de primera instancia; y si se presentan con posterioridad al fallo, se canalizarán a través del respectivo recurso, y se analizarán dentro de la decisión de segunda instancia. Así lo dejó sentado el procurador general de la Nación:

PLIEGO DE CARGOS-Posibilidad de decretar su nulidad. Por último, sobre la viabilidad de nulitar parcialmente el pliego de cargos, basta traer a colación que uno de los casos en los que no se conservará la unidad procesal es, precisamente, cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite en relación con uno de los investigados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 600 de 2000, al cual se acude en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 21 del CDU. CONSULTA DISCIPLINARIA-No tiene fuerza vinculante. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9 de 2017. 2 Bogotá, D. C., 23/02/2021 C-164 – 2020

SALIDA 23/02/2021

Doctora

DERLI ASTRID OCHOA GONZÁLEZ

Sustanciadora Procuraduría 213 Judicial I Infancia, Adolescencia y Familia Calle 37 12-08 Bucaramanga (Santander) dochoa@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta solicitud rad. E-2020-561292 del 08/10/2020 (C-2020-1626553) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el proceso de adecuación típica de la conducta

que está siendo objeto de reproche dentro del expediente disciplinario E-20202019-006634, el cual se llevó a cabo con fundamento en la falta prevista en el artículo 48-31 del CDU; así como la oportunidad para pronunciarse sobre las nulidades propuestas y la validez de las pruebas, y la viabilidad de nulitar parcialmente el pliego de cargos, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, cabe partir por indicar que el proceso de adecuación típica de la conducta es un aspecto que le corresponde decidir única y exclusivamente a la autoridad disciplinaria a cargo del asunto, por tratarse de una competencia intuito personae e indelegable1. Ello no obsta para poner de presente, que la falta gravísima contemplada en el artículo 48-31 del CDU, «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», es un tipo disciplinario en blanco. Sobre el particular, en un aparte de la contestación dada a la consulta C-83/18,

se dijo, en términos generales, que «[u]na de las particularidades de esta tipicidad disciplinaria2 es la técnica de los tipos en blanco3 a la que ha acudido 1 Al respecto, puede revisarse la consulta C-47 – 2017 en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria . 2 Cfr. sentencias C-404/01, C-155/02, T-1093/04, C-818/05 y C-343/06, entre otras. 3 El motivo por el cual el legislador hace uso de dicha técnica es para «salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública» (sentencia C-818/05). 3 el legislador para la consagración de las faltas4, que implica la remisión a un complemento normativo, integrado por las disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables. Por consiguiente, la tipicidad se configura con la lectura sistemática de la norma que establece el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío)5 y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario)6». Puntualmente, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra el citado artículo 48-31, la Corte Constitucional7 declaró la exequibilidad condicionada de la expresión subrayada «en el entendido [de] que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios»; y concluyó que, para

convalidar el señalamiento de un principio como descriptor de una conducta constitutiva de esa falta gravísima, es indispensable demostrar que, a pesar de su generalidad, el principio se encuentra desarrollado: ― En una disposición constitucional de aplicación directa (ej.: arts. 126 y 268 de la C. P.) o, ― En una norma de rango legal que lo concrete en forma clara e inequívoca; es decir, «una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público» (ej.: arts. 23 al 26 de la Ley 80/93). Ahora, frente a la declaratoria de la nulidad y la validez de las pruebas, resulta oportuno traer a colación la parte pertinente de la respuesta suministrada a la consulta C-21-2020, así: [E]n torno procedencia de la institución jurídica de la nulidad8 ante la presencia de cualquier irregularidad, que su declaratoria solo resulta viable cuando lo que la motiva trasciende a la existencia de 4 Debido a la falta de autonomía de los tipos sancionadores administrativos —a diferencia de las normas penales que no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena disciplinarios— (sentencia C-404/01), «la norma legal viene a constituir un pretipo, que es el que predetermina, a su vez, el tipo de la infracción. El tipo infractor consistirá, por consiguiente, en la reproducción de la orden o prohibición y en la advertencia de que su inobservancia acarreará una sanción» (OSSA ARBELÁEZ, JAIME. Derecho

Administrativo Sancionador. Bogotá: Legis, 2000, p. 273). 5 Cfr. sentencia C-107/04, en la cual la Corte Constitucional, acudiendo a la doctrina, dejó consignado que «se puede hablar de reenvío “cuando un texto legislativo (la llamada norma de remisión) se refiere a otro de forma tal que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisión”. En otras palabras, se está frente a un reenvío cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su propio sentido» 6 De la lectura de las sentencias C-328/03 y T-530/09 se advierte que si bien, las fuentes de la falta disciplinaria (mandato, deber, prohibición y sanción) son definidas por el legislador, la Constitución ha consagrado que la determinación de los deberes funcionales de los servidores públicos puede efectuarse en los reglamentos administrativos de cada entidad. Es decir, «[l]os tipos en blanco deben ser rellenados con otras normas, llamadas de reenvío, bien de naturaleza constitucional, legal o reglamentaria» (GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Problemas centrales del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2009, v. 1, p. 128). 7 Sentencia C-818/05. 8 En la sentencia T-125/10, la Corte Constitucional definió las nulidades así: «son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador —y excepcionalmente

el constituyente— les ha atribuido la consecuencia —sanción— de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso». 4 un vicio irremediable —es decir, frente al cual no existe remedio procesal diferente—. Sobre el particular, así se pronunció el Consejo de Estado9: [S]í se generaría una nulidad desde el punto de vista formal, si no se comunica la apertura de la investigación disciplinaria, [no] se notifica en debida forma el pliego de cargos y las demás decisiones que tome la entidad; en general, si no se respetan los derechos del investigado, es decir, si no se protegen los principios de defensa, contradicción y publicidad. La Corte Constitucional los concretó así y coincide en que su desconocimiento produce una nulidad: // [L]a comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para

sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.10 Además, dicha declaratoria de nulidad debe estar «informada por los criterios señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 200011, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión cuál o cuáles de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de tomar dicha decisión extrema; asimismo, por qué razón estima que no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad»12. De manera que, una vez efectuado el precitado análisis por parte de la autoridad disciplinaria, si se declara la nulidad, esta Auxiliar ha señalado, sobre la validez de las pruebas, lo siguiente13: 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”; c. p.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN; sentencia del 16/02/2012, rad. 11001 0325000 2009 00102 00 (1454-09).

10 Cfr. Sentencia C-213/07, que a su vez retoma las sentencias T-301/96, T-433/98 y T-1034/06. 11 «ARTÍCULO 310. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA DECLARATORIA DE LAS NULIDADES Y SU CONVALIDACIÓN. […] 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. // 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. // 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. // 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. // 5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial […]». 12 Ver respuesta emitida a la consulta C-33 – 2011, proferida por esta dependencia. También se sugiere revisar la contestación dada a la consulta C-197 – 2019. 13 Ver respuesta a la consulta C-94 – 2015. 5 En lo que se refiere al tema […] es pertinente citar la consulta C368 de 2004, así: [L]a nulidad no afecta las pruebas allegadas y practicadas legalmente, tal como lo señala el inciso final del artículo 145 del Código Disciplinario; la legalidad está referida a las

condiciones propias de formación de la prueba, al reconocimiento de la misma [sic] como medio probatorio, al respeto de los derechos y garantías fundamentales, a su pertinencia, conducencia y necesidad, todo lo cual se traduce en su validez. Por lo tanto, la invalidez puede obedecer a circunstancias que se refieran a la prueba misma, considerada como acto procesal individual, o al proceso donde se practica. Lo primero está referido a la inobservancia de las formas que obligan para la constitución del medio probatorio como tal, circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que deben producirse o practicarse y el segundo, alude a las causales que incumben al ordenamiento procesal respectivo. […] el doctor JAIME AZULA CAMACHO, en su libro Manual de Derecho Probatorio, ha sostenido: Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia es unánime en el sentido que no toda causal de nulidad que afecte el proceso cobija o se hace extensiva a la prueba. En efecto, solo la nulidad originada en la falta de citación o emplazamiento o indebida representación de la parte con quien deba surtirse la contradicción afecta la prueba. Se excluye las restantes causales, como es la falta de jurisdicción, incompetencia, trámite inadecuado, etc. La razón de tal afirmación obedece a que [frente a] las mencionadas causales: al no comparecer la parte, por no habérsele citado o estar indebidamente representada, no se cumple […] el principio de la publicidad y la contradicción. // En consecuencia, la declaración de nulidad del proceso no tendría por qué afectar la prueba mientras la causal alegada

no tenga que ver con los principios de publicidad y contradicción o los derechos sustanciales del procesado. De acuerdo a esta manifestación no hay duda que las pruebas que se recaudan legalmente, es decir sin que se afecten garantías como los derechos de publicidad y contradicción y en los términos legales que se establezcan para su recaudo, deben ser tenidas en cuenta en la actuación a pesar de la declaratoria de la nulidad, integrándose al proceso desde la etapa a la que se retrotrae la actuación y sin que estén sujetas a una ponderación especial o a un tratamiento diferencial más allá de lo que la valoración del acervo probatorio muestre. Por ello, no es necesario que se acuda a repetir estas pruebas si […] están aportadas legalmente al proceso, pues de lo contrario se estaría incurriendo en una violación a principios como el de 6 economía procesal. Sin embargo, se aclara que cuando los sujetos procesales, o de oficio, […] requieran la aclaración o ampliación de estas diligencias, precisándose en qué aspectos se requiere, será procedente hacer una nueva citación y el defensor o defensores estarán habilitados para interrogar, inclusive, sobre todos los aspectos que hicieron parte de la primera diligencia. Finalmente, la que usted señala como la doctrina del “fruto del árbol envenenado”, para el caso presente es inaplicable, pues esta teoría está fundada en que la prueba origen sea obtenida de manera ilegal y que sus efectos se extienden a todas aquellas pruebas derivadas. En el caso que usted presenta se mantiene el criterio de que las pruebas son recaudadas legalmente, y por tanto no hay lugar a que se pueda objetar las pruebas que se deriven de

estas, así se haya declarado la nulidad de la actuación. Aunado a ello, en cuanto a la oportunidad para pronunciarse sobre las peticiones de nulidad, debe tenerse en cuenta el momento en que se solicitan, pues si ellas se presentan antes de los alegatos de conclusión, la autoridad disciplinaria debe resolverlas dentro de los cinco días siguientes a su formulación, según lo establece el artículo 147 del CDU. Si se formulan en los alegatos, se resolverán en el fallo de primera instancia; y si se presentan con posterioridad al fallo, se canalizarán a través del respectivo recurso, y se analizarán dentro de la decisión de segunda instancia. Así lo dejó sentado el procurador general de la Nación14: En consecuencia, proferido el auto de traslado para alegatos de conclusión, la actuación única y subsiguiente será la de proferir el veredicto de fondo, en donde, como requisito previo a la definición del problema jurídico esencial, será menester revisar el tema de nulidades y, pasado tal escollo, adentrarse a tal resolución final. // En estos eventos, es deber del funcionario con competencia disciplinaria pronunciarse sobre las peticiones de nulidad en el fallo, momento procesal subsiguiente e inmediato al fenecimiento del traslado para alegar de conclusión, ya que tal petición no suspende la actuación ni los términos que corren. Para ratificar la asertividad de tal determinación, basta reiterar la argumentación esbozada por los partidarios de diferir las respuestas a las peticiones de nulidad hasta el fallo, pero en el entendido que dicha práctica será permitida, exclusivamente, cuando se proponga la

nulidad en el término de traslado para alegatos de conclusión o como parte de los recursos de reposición o de apelación de los fallos disciplinarios. Así, con criterio análogo al presente caso, se tiene lo siguiente: […] las irregularidades que pudieran tener origen en el fallo deben proponerse por la vía de los recursos de reposición o apelación según la instancia; c) las originadas en los trámites posteriores al proferimiento del fallo de segunda instancia o de la reposición del de 14 Cfr. providencia del 12/12/2011, que resolvió el recurso de reposición contra el fallo de única instancia dentro del proceso IUS 2010-375030; también pueden revisarse, entre otras, las providencias proferidas por la Viceprocuraduría General de la Nación, el 27 de febrero de 2004, rad. 002-73503/2002; y por la Sala Disciplinaria, rad. 161-04616 (IUC-D-2009-937-97680) y 161-5083 (121-2219-08). 7 única deben ser evacuadas inmediatamente conociendo del fondo del asunto si tienen seriedad o rechazándolas in limine por dilatorias o manifiestamente inconducentes […].

2. Por ello la decisión que niega una nulidad tomada en el fallo de primera o única instancia, como también en segunda cuando se postula una nulidad surgida en el fallo mismo o cuya petición es objeto del recurso no se constituye en una determinación jurídica diferente al fallo mismo que autorice a interponer recurso de reposición contra esa decisión […].

Por tanto, no es que la decisión que resuelve una petición de nulidad

una vez diferida la misma se constituya en una providencia diferente a la sentencia o al fallo de primera o única instancia que autorice la interposición del recurso de reposición, toda vez que se encuentra integrada a la misma, habida cuenta de que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para dictar una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación […]. Por las anteriores razones, las solicitudes de nulidad presentadas durante el término para presentar alegatos de conclusión deberán resolverse cuando se entre a estudiar el fondo del asunto. Por último, sobre la viabilidad de nulitar parcialmente el pliego de cargos, basta traer a colación que uno de los casos en los que no se conservará la unidad procesal es, precisamente, cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite en relación con uno de los investigados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 600 de 2000, al cual se acude en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 21 del CDU. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201115 y 12 de la Resolución 9 de 201716. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-164 – 2020

E-2020-561292 (C-2020-1626553)

15 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 16 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8