PGN - PLIEGO DE CARGOS - Pronunciamientos de la corte sobre la variación o calificación provisi

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Violación del debido proceso INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Tránsito legislativo Es decir que, en la citada investigación disciplinaria, por el tránsito legislativo, la parte sustancial se debía tratar según lo dispuesto en la ley 200 de 1995 y la parte procedimental, por la ley 734. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Razones del derecho vulnerado Al demandante le asiste razón en señalar que se le violó el derecho de defensa y el debido proceso por las siguientes razones:1.- No se le corrió traslado para alegar, debiendo hacerse en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 92 del Código Disciplinario Único.2.- Se le modificó la falta investigada.3.- La conducta fue calificada como grave y se imputó a título de dolo, pero, no se le corrió traslado al disciplinado para que se pronunciara sobre el particular, a pesar de que se variaba la naturaleza de la falta y la tipicidad de la conducta. De acuerdo con lo anterior, esta agencia fiscal considera que las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperar, en la medida en que está demostrado que al accionante se le violó el debido proceso, por cuanto que la investigación disciplinaria y la consecuente sanción debió imponerse, en estricta observancia de las formalidades establecidas en las Leyes 200 y 734. PLIEGO DE CARGOS-Pronunciamientos de la Corte sobre la variación o

calificación provisional Sobre la variación del pliego de cargos o la calificación provisional de la conducta punible, la H. Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias, entre otras en las C-491 de 1996, C-541 de 1998, C-892 de 1999, C-1288 de 2001, C-1076 de 2002.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 179 2010-236636 Bogotá D. C., 4 de agosto de 2010 Doctor

VÍCTOR HERNÁN ALVARADO ARDILA

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 44001233100020030037701

No. Interno 0083-10

ACTOR: JOSE LUIS PINEDA LENGUA

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES –DIANACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ____________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, a emitir concepto, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El ciudadano JOSÉ LUIS PINEDA LENGUA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia contenidos en la Resolución 00596, del 30 de enero de 2003, dictada por el jefe de la oficina de investigaciones

disciplinarias, y la Resolución 02384, del 28 de marzo de 2003, dictada por el Director General de la DIAN, mediante las cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución y suspensión en el ejercicio de sus funciones. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que, a título de restablecimiento, se condene a la DIAN al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales descontados al demandante, en virtud de la imposición de la sanción disciplinaria de 90 días de suspensión en el ejercicio de sus funciones. También solicitó la reparación de los daños materiales y morales ocasionados por los gastos empleados para defenderse, los derechos que no percibirá, las penurias económicas por esta causa, y la estigmatización y tacha que le queda ante la sociedad por la sanción. 1.2 HECHOS Indica la demanda que: 1.- El actor presta sus servicios a la DIAN, Riohacha, en el año 1998 ejerció como jefe de la División Financiera y Administrativa, y fue vinculado al proceso disciplinario 54-17-2001-260, por haber celebrado un contrato con la funcionaria de la misma entidad, Rosa Remedios Loaiza Brito, con presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 2.- Precisó el apoderado que el contrato por el cual se encausó al demandante jamás tuvo existencia jurídica, no fue contrato y nunca fue firmado por su mandante como Representante legal de la DIAN, dado que nunca ha ostentado tal dignidad. Simplemente certificó la existencia de la disponibilidad presupuestal N°. 00068. 3.- Advirtió que en el auto de cargos se le imputó al accionante haber actuado a

“sabiendas de estar incurso en causal de inhabilidad, tipificada en el artículo 8° numeral 1° literal f) de la Ley 80 de 1993, por cuanto que sabía que la contratista ostentaba la calidad de servidora pública, circunstancia esta que la inhabilitaba para contratar. 4.- Mediante la Resolución 00596, del 30 de enero de 2003, el jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias, encontró al actor responsable disciplinariamente, por lo que le impuso la sanción principal de destitución del cargo de profesional en ingresos públicos II 31-22 de la administración local de impuestos y aduanas nacionales de Riohacha, y sanción accesoria de inhabilidad para desempeñar cargos públicos, por el término de 2 años. 5.- Contra la citada decisión administrativa, el funcionario Pineda Lengua interpuso recurso de reposición y apelación. El primero fue resuelto por la Resolución 02384, del 28 de marzo de 2003, en la que se revocó la sanción de destitución, por cuanto que “eran inaplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad, ya que éstas son sólo aplicables a quienes actúan como contratistas y no como contratantes, y mal puede hablarse que un jefe de la División Financiera y Administrativa (…) esté incurso en una de las citadas causales, más aún cuando dentro de sus funciones no estaba la de contratar a nombre del Estado”. Sin embargo, el a quem, consideró que sí se había celebrado contrato de prestación de servicios profesionales, incumpliendo los requisitos legales, ya que el disciplinado avaló con su firma el contrato sin formalidades plenas 00058, por

lo que consideró que cometió una falta grave a título de dolo, y le impuso la sanción de 90 días de suspensión en el ejercicio de funciones. 6.- Señaló el defensor que en el fallo de segunda instancia, se consignó un cargo nuevo, no conocido por el demandante en el auto de cargos, lo que implica un desconocimiento del derecho disciplinario. Indicó que tampoco tuvo en cuenta los criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta, ni se señaló en qué norma se encuadró la conducta del demandante, en un claro desconocimiento del principio de legalidad y del derecho de defensa. 7.- Por último, sostuvo que la conducta de certificar que para una fecha determinada existían recursos para el pago de un seminario, era atípica y no constituía falta disciplinaria. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señaló el defensor que los actos acusados violaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 127 y 228 de la Constitución Política, 82-85, 131-132, 152, 171-172, 176178, 206 del C. C. A., 16, 30, 39, 40, 43, 49, 55 y 56 de la Ley 446 de 1998, 4, 5, 8, 9, 13-18, 21-25-32, 38, 40, 41, 80, 82, 91-93, 117, 118, 122 y 150 de la Ley 200 de 1995, 4 del C. de P. C.. Señaló que la DIAN consideró erróneamente que existió un contrato de

prestación de servicios, y que el actor era su representante en Riohacha, pues el mal denominado contrato de prestación de servicios, sin formalidades plenas, 058 del 30 de marzo de 1998, no es un contrato de prestación de servicios, simplemente se trató de un reconocimiento y pago a EMPRECOOP, por concepto de inscripción y participación en el seminario, al que concurrió los días 201 y 21 de marzo, la funcionaria Rosa Remedios Loaiza Brito. Para el apoderado, la entidad accionada con su interpretación, desnaturalizó el concepto del contrato de prestación de servicios, estipulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, más aún, cuando sostuvo que el demandante lo había firmado, siendo que lo que hizo fue certificar la existencia de una disponibilidad presupuestal, solicitada por el Director Regional. A partir del citado error, se le formuló auto de cargos por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, razón por la que se le imputó la comisión de una falta gravísima, sin que su conducta encuadrara en la descripción abstracta del numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. Advirtió que, en el fallo de segunda instancia, se consignó un cargo nuevo y se desconoció la dosimetría penal con la imposición de la máxima sanción. También señaló que la acción disciplinaria estaba prescrita porque el fallo de segunda instancia, se notificó el día 16 de abril de 2002. Para finalizar, solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, con argumentos similares a los de la demanda.(Fls. 2-24)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, porque, en su criterio, en el proceso disciplinario adelantado contra el actor, está probado que con su firma avaló la celebración de un contrato, y legalizó un hecho cumplido, razón por la que es responsable de esta conducta a título de dolo. Precisó que el fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado, el 28 de marzo de 2003, y fue notificado mediante edicto desfijado el 29 de abril de 2003. (Fls. 154162).

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de la Guajira declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la DIAN a cancelar al actor, los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante los 90 días que permaneció suspendido en el ejercicio del cargo.

Así mismo, declaró que no ha existido solución de continuidad y ordenó a la Procuraduría General de la Nación, desanotar la sanción impuesta al demandante. El a quo estableció, además, que al actor no se le concedió la oportunidad para alegar de conclusión. Señaló el tribunal que no aparece probado que el demandante haya celebrado ningún contrato, pues lo que se demostró es que, en cumplimiento de sus funciones, expidió un certificado de disponibilidad, destinado a soportar el pago de un servicio de capacitación. Indicó que tampoco se probó que tuviera calidad de ordenador de gasto, ni asignadas funciones de revisión o control de legalidad, ni competencia para conceptuar sobre la conveniencia y la oportunidad de los contratos. También determinó que cuando la administración impuso la sanción al

demandante, ya había caducado la acción disciplinaria. (Fls. 235-247) 4.- RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la DIAN interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia, en los que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Insistió en que la notificación del fallo se hizo, el 16 de abril de 2003, hecho este que no afecta la validez de la sanción impuesta, pues la notificación se refiere a los efectos del acto administrativo y no a la validez del mismo, como lo sostiene el demandante. (Fls. 251-253)

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica radica en determinar si el fallo disciplinario mediante el cual se sancionó al demandante con la suspensión del cargo por 90 días, está incurso en la causal de nulidad por violación del debido proceso, y si se configuró la prescripción de la acción disciplinaria.

En primer lugar observa este Despacho que al señor José Luis Pineda Lengua, se le abrió investigación disciplinaria, el 28 de agosto de 2002 (fls. 35-40 c. 2), en vigencia de la Ley 734 del mismo año, que en su artículo 223 dispuso: “los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con autos de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior”. Sin embargo, los hechos que dieron origen a la acción disciplinaria, están contenidos en el contrato 00053 de 1998. Es decir que, en la citada investigación disciplinaria, por el tránsito legislativo, la

parte sustancial se debía tratar según lo dispuesto en la Ley 200 de 1995 y la parte procedimental, por la Ley 734. Al demandante le asiste razón en señalar que se le violó el derecho de defensa y el debido proceso por las siguientes razones: 1.- No se le corrió traslado para alegar, debiendo hacerse en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 92 del Código Disciplinario Único. 2.- Se le modificó la falta investigada. 3.- La conducta fue calificada como grave y se imputó a título de dolo, pero, no se le corrió traslado al disciplinado para que se pronunciara sobre el particular, a pesar de que se variaba la naturaleza de la falta y la tipicidad de la conducta. Sobre la variación del pliego de cargos o la calificación provisional de la conducta punible, la H. Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias, entre otras en las C-491 de 1996, C-541 de 1998, C-892 de 1999, C1288 de 2001, C-1076 de 2002. En este último pronunciamiento, sostuvo que: (…) d) Consideraciones de la Corte. No comparte la Corte los cargos que formula el actor contra la totalidad del último inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, por las razones que pasan a explicarse. En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el

funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso. En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinadas sanción. No obstante, a juicio de la Corte la expresión de ser necesario, que figura en el artículo demandado, viola el derecho de defensa del procesado disciplinariamente, y en especial, el derecho de contradicción, por cuanto la propia norma establece que, una vez modificada la calificación provisional de la falta disciplinaria, al arbitrio de la autoridad competente, se otorgará un término prudencial para solicitar y decretar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original. En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad del inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, salvo la expresión de ser necesario, que se declarará inexequible. ( Negrillas extra texto). De acuerdo con lo anterior, esta agencia fiscal considera que las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperar, en la medida en que está demostrado que al accionante se le violó el debido proceso, por cuanto que la investigación disciplinaria y la consecuente sanción debió imponerse, en estricta observancia

de las formalidades establecidas en las Leyes 200 y 734. Por último, en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria se refiere, no comparte este despacho los argumentos del actor, ni los del Tribunal de la Guajira. El H. Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de 2009. Rad. 110010315000200300440201, precisó sobre este tema que: “(…) la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio, y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”. Es decir, que si la Resolución 00596 (Fallo de primera instancia), se expidió y notificó dentro de los 5 años siguientes al contrato investigado, de fecha 30 de marzo de 1998, y el fallo de primera instancia, es del 30 de enero de 2003, no es posible sostener que operó la prescripción de la acción disciplinaria. Sin embargo, la violación del debido proceso arriba estudiada, hace anulables los actos administrativos demandados. CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta agencia fiscal solicita respetuosamente a la H. Sala, CONFIRMAR la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de la Guajira, que acogió las pretensiones de la demanda. Atentamente,

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBD.TMD

consejodeestado@procuraduria,gov. co