PGN - PLIEGO DE CARGOS - Requisitos de orden legal

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad CONTRATACIÓN ESTATAL-Analiza la violación a los principios de transparencia y selección objetiva PLIEGO DE CARGOS-Debe ser único no dual Quiere decir esto, que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal fraccionó el cargo formulado, pues de ser un cargo único pasó a ser un cargo dual, sin tener es cuenta que el presunto «direccionamiento» de los pliegos de condiciones de la Invitación Pública 169 de 2006, del cual se pedían explicaciones, se concretaba en la situación fáctica de «de incluir en ellos criterios de evaluación de las propuestas inequitativos y que impedían la selección objetiva del contratista», es decir, que la segunda parte de la acusación sólo era la materialización de la primera, esto es, la forma de su realización, y no un cargo separado, pues tanto la primera como la segunda parte del cargo se encontraban unidas de manera inescindible.

PLIEGO DE CARGOS-Requisitos de orden legal Téngase en cuenta que el artículo 163 del Código Disciplinario Único señala que la decisión mediante la cual se formulen cargos deberá contener, entre otros requisitos, «la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó», pues para el derecho a un proceso debido que sea eficaz se hace necesario que en el pliego acusatorio se indiquen, con absoluta nitidez, los hechos concretos que se le imputan, en la medida que dicha pieza procesal se erige en la piedra

angular sobre la cual se edifica el proceso disciplinario, y por ende, delimita el escenario probatorio en el que se enmarca la pretensión de sanción por parte del Estado y señala, con certidumbre, los postulados que deben ser derruidos por la defensa para obtener su absolución. De esta manera, si la acusación se encontraba circunscrita al despliegue de la conducta consistente en «direccionar» y si la conclusión del fallo de primera instancia era que el proceso contractual no se había «direccionado», sin duda alguna dejaba de tener relevancia la forma de concreción de la pretensión inicial, esto es, la inclusión de «criterios de evaluación de las propuestas inequitativos y que impedían la selección objetiva del contratista», por lo que no pudiendo existir una absolución parcial ni una sanción parcial en relación con el cargo formulado, sólo existía una alternativa legal: declarar no probado el único cargo imputado. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA-Definición legal La selección objetiva (antiguo artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y reemplazado por el artículo 5° de esta última normativa), la definía y la define la ley por su resultado. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional Radicación No. 161-4612 PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Orienta los procedimientos para la escogencia del contratista En un Estado Social de Derecho, el principio de transparencia es un orientador de los distintos procedimientos que adelanta la Administración para la escogencia de sus

contratistas, porque garantiza la convivencia ciudadana, un trato imparcial e igualitario para los administrados y evita la desviación de poder por parte de los funcionarios. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia1, que «mediante la transparencia le garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. (…) Transparencia quiere decir, claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina». De ahí que se destaque la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto constituye el marco normativo que regula la escogencia del contratista, y, por ende, las disposiciones en él contenidas, además de ser de carácter vinculante tanto para la Administración como para los proponentes, deben ser objetivas y claras para que no exista sombra de duda sobre la adjudicación contractual. CONTRATACIÓN ESTATAL-Subjetividad en la adjudicación Se puede estar en descuerdo con el disciplinado en la forma como estableció la forma de evaluación de las propuestas, pero no debe olvidarse que la subjetividad en la adjudicación contractual se presenta cuando factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación ajena al interés colectivo guían el actuar del responsable de la contratación estatal, esto es, cuando se presenta un acto de desviación de poder que predeterminó su actuar con la intensión de favorecer a un proponente en perjuicio de los restantes, y por lo

tanto, se requiere la presencia de dolo, y no existiendo este, tal como lo advirtió el despacho instructor, no se puede hablar de subjetividad en la asignación de los puntajes.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No.37

Radicación No.: 161-4612 (165-142850-06)

Disciplinado: Coronel (r) Carlos Enrique Villareal Quintero

Cargo y Entidad: Gerente de la Empresa Industrial y Comercial

del Estado Industria Militar (INDUMIL)

Quejoso: Señor Guillermo Escovar Plata, Gerente de ARGEX LTDA Fecha del queja: 21 de abril de 2006

Fecha de los hechos: 23 de febrero de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. Ponente: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS En virtud de el recurso de apelación interpuesto en legal forma por el Coronel (r) Carlos Enrique Villareal Quintero, adquiere competencia la Sala Disciplinaria para revisar el fallo de primera instancia proferido el 31 de agosto de 2009 por la 1 Sala de Casación Penal. Sentencia de 10 de julio de 2001, Exp. 13681, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

2 Radicación No. 161-4612 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se impuso al implicado la sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 21 de abril de 2006 el señor Guillermo Escovar Plata, Gerente de la empresa ARGEX LTDA, presentó queja disciplinaria por las actuaciones derivadas de la evaluación de las propuestas y la adjudicación del contrato en la Invitación Pública No. 169 de 2006 realizada por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar (INDUMIL). (fls. 1 a 3 C.O. 1). Una vez efectuado el reparto, la queja le correspondió a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, quien la remitió, por competencia, al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal (fls. 8 a 10 C.O. 1), siendo el 25 de julio de 2006 la fecha en la que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, una vez realizada la evaluación, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del Coronel (r) Carlos Enrique Villareal Quintero, Gerente de INDUMIL. (fls. 12 a 14 C.O. 1). El 20 de septiembre de 2007 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal realizó la evaluación del mérito de las pruebas recaudadas en la etapa de investigación disciplinaria y formuló pliego de cargos en contra del Coronel (r) Villareal Quintero. (fls. 39 a 46 C.O. 1). El pliego acusatorio fue notificado de manera personal al interesado el 1° de octubre de 2007 ((fl. 52 C.O. 1), siendo el 12 de

octubre de 2007 la fecha en que el investigado presentó su escrito de descargos en el que expuso sus argumentos defensivos, y aportó y solicitó la práctica de pruebas adicionales a las que reposaban en el cartulario. (fls. 55 a 74 C.O. 2). El 18 de enero de 2008 el despacho instructor ordenó la incorporación de las pruebas aportadas, accedió a la totalidad de las pruebas solicitadas, y ordenó la práctica de pruebas de oficio (fls. 343 a 348 C.O. 2). El 21 de febrero de 2008 el A quo ordenó dar traslado para ejercer el derecho de alegar de conclusión, conforme a lo establecido en numeral 8° del artículo 92 de la Ley 734 de 2002 y en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo2 (fl. 437 C.O. 2), siendo ejercitada esta prerrogativa por el investigado mediante escrito radicado el 7 de marzo de 2008. (fls. 444 a 458 C.O. 2). El 31 de agosto de 2009 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró probado y no desvirtuado el cargo único formulado al Coronel (r) Villareal Quintero, y le impuso la sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses. (fls. 459 a 469 C.O. 2), siendo notificada esta providencia mediante edicto desfijado el 21 de septiembre de 2009 (fl. 475 C.O. 2).

El 13 de noviembre de la pasada anualidad el investigado solicitó la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria, desde la notificación del fallo sancionatorio (fls. 2 Modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998, el cual establece que: Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado común a las partes por el término común de diez (10) días, para que aleguen de conclusión (…). 3 Radicación No. 161-4612 481 a 484 C.O. 2), petición a la que accedió el despacho mediante auto proferido el 20 de noviembre de 2009 (fls. 485 a 487 C.O. 2), y el 10 de diciembre de 2009 fue notificado, de manera personal, y en legal forma el fallo de primera instancia (fl. 543 C.O. 2), siendo interpuesto el recurso de apelación contra éste el 14 de diciembre de 2009 (fls. 518 a 523 C.O. 2), y la impugnación fue concedida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 14 de enero de 2010 (fl. 544 C.O. 2), arribando el expediente a esta Colegiatura el 19 de enero de los corrientes. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante proveído proferido el 31 de agosto de 2009, encontró responsable, en el ámbito del derecho disciplinario, al Coronel (r) Villareal Quintero. Las razones que sustentaron esta determinación se pueden sintetizar de la siguiente manera:

Afirmó que, conforme al artículo 25 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se deben definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, asegurando una escogencia objetiva y evitando que las licitaciones o concursos sean declarados desiertos. Anotó que la doctrina ha señalado, en cuanto a la estipulación de las reglas de la selección objetiva del contratista en los pliegos de condiciones, que: « (…) los pliegos de condiciones, términos de referencia y solicitudes de oferta trascienden el marco estricto del principio de planeación y se incorporan como instrumentos fundamentales de la legalidad finalística del contrato estatal, que pretende sustancialmente ofrecer las garantías necesarias para consolidar el principio de escogencia objetiva (…) Sería reprochable, desde cualquier punto de vista, que se incorporaran en los pliegos requisitos violatorios del principio de igualdad o de interpretación subjetiva, que pudieran dar lugar a frustrar la participación dentro del proceso de escogencia de uno o varios de los posibles proponentes (lit. a) Art. 24.5 Ley 80 de 1993)3» Advirtió que la garantía de la selección objetiva es el respeto a los principios de igualdad de oportunidades de los proponentes, pues sólo con la posibilidad de participación efectiva de quienes estén en condiciones de ofrecer el bien o servicio requerido por la entidad pública es posible la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de ésta.

Afirmó que acorde con el principio de transparencia consagrado por la Ley 80 de 1993, se debe confeccionar, por parte de la entidad pública, reglas objetivas, justas, claras y completas, de manera que se evite cualquier consideración de carácter subjetivo que resulte discriminatoria. Anotó que es cierto que las entidades contratantes cuentan con la discrecionalidad para confeccionar los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio o bien a contratar, sus necesidades, los criterios señalados en la Ley 80 de 1993 relacionados con el cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, 3 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 178 - 179 4 Radicación No. 161-4612 precio – y otros que considere pertinentesy la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, pero ello no significa en modo alguno que puedan incluirse factores de escogencia que impliquen el quebrantamiento del principio de igualdad de oportunidades de los oferentes que conlleven a inequidades. Precisó que el principio de igualdad no consiste en dar un trato igual a todos los individuos, porque las autoridades públicas pueden dar un trato diferente a personas que se encuentren en situaciones distintas, sin vulnerar el principio de igualdad, pero en lo que no puede incurrirse es en un trato discriminatorio. Así, la Corte Constitucional ha diseñado una especie de test para determinar si se está ante un trato diferente legítimo por la autoridad pública o un trato discriminatorio, y al respecto ha señalado: «El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un

trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: que las personas se encuentran efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonable, valer decir admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho –esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorgasean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican4» Aseguró que en presente caso se dio un trato diferente a los proponentes de la Invitación Pública No. 169 de 2006 al ser clasificados en tres categorías a las que correspondían distintos criterios de evaluación, porque la distinción estaba en la manera como sería asignados 570 puntos sobre 1000. Así, para los proponentes que habían suministrado bienes a INDUMIL en los 12 últimos meses al cierre de la invitación (Categoría A), la asignación del puntaje resultaba del cumplimiento, calidad, atención a reclamos y existencia de multas; en tanto para los que no habían suministrado bienes a INDUMIL en los últimos 12 meses, pero tenían experiencia en el suministro (Categoría B), se asignaban 120 puntos por experiencia no menor a 2 años en el suministro de bienes de la misma familia, más 400 puntos por una visita

técnico administrativa que realizaría INDUMIL al oferente, más 50 puntos por existencia o ausencia de multas; y para los que no habían suministrado los bienes a INDUMIL en los últimos 12 meses y no tenían experiencia en el suministro a otras entidades (Categoría C) se otorgaban 520 puntos por la visita técnico administrativa, más 50 puntos por ausencia de multas. Consignó, que a raíz de las observaciones a tal asignación de puntaje, éste se modificó para las categorías B y C, en el sentido que la visita sólo sería administrativa y realizada al apoderado o representante en Colombia del fabricante extranjero, a través de un comité interdisciplinario de INDUMIL, con el fin de evaluar aspectos establecidos en el Anexo No. 6, a la cual se asignaban 400 puntos; y mediante Adenda No. 3, se modificó para las categorías B y C de nuevo lo relacionado con la visita de INDUMIL, asignando 350 puntos a quien acreditara la calidad de apoderado de fabricante extranjero o comercializador internacional mas 50 puntos por la visita administrativa al apoderado de fabricante extranjero. 4 Ver Sent. C-530/93 y Sentencia C-400/99 5 Radicación No. 161-4612 Detalla que el puntaje relacionado con las multas era igual –de 50 puntospara los proponentes de todas las categorías; otro aspecto, es que la visita en principio técnico administrativa y luego sólo administrativa tenía establecidos unos parámetros demostrables para su realización, consignados en el Anexo No. 6, y que hubo una controversia en la Adenda No. 3 con respecto a la posibilidad de que los

comercializadores o distribuidores de las categorías B y C pudieran obtener el puntaje de 50 puntos por la visita administrativa, por la omisión en que en tal adenda se incurrió, y que los funcionarios de INDUMIL que rindieron declaración calificaron como un error intrascendente y que en cuanto en el Anexo No. 6 sí se incluían a los comercializadores o distribuidores. Utilizó el test desarrollado por la Corte Constitucional para determinar si los criterios de evaluación establecidos por INDUMIL correspondieron a un trato diferente legítimo o si implicó un trato discriminatorio que ponía en mejores condiciones a unos oferentes frente a otros, y al respecto concluyó lo siguiente: a) La estipulación de criterios de evaluación diferenciales correspondía a supuestos de hecho distintos en que se encontraban los proponentes, porque las categorías en que INDUMIL dividió a los proponentes tenían en cuenta que unos ya habían suministrado bienes a INDUMIL y ya contaban con evaluación de desempeño; otros que no habían suministrado bienes a esa entidad sino a otras y por lo tanto no se conocía su desempeño, pero se podía conocer a través de la solicitud de cierta documentación relativa a la experiencia y en criterio de la contratante, a través de la evaluación de la infraestructura, sistema de suministros, sistema comercial y seguridad industrial y física; y otros ni habían suministrado bienes a INDUMIL ni contaban con experiencia en tal suministro, razón por la cual no se les exigía certificación de experiencia pero sí se les practicaba la evaluación administrativa. b) Tal distinción entre proponentes tenían como finalidad, en criterio de INDUMIL,

garantizar la participación y selección objetiva ampliando el portafolio de proveedores y teniendo en cuenta su trayectoria en la empresa frente a los cumplimientos en los términos contractuales, a la calidad de los productos entregados, las no conformidades presentadas, la atención de los reclamos interpuestos por INDUMIL o su cliente y a los nuevos considerando los requisitos necesarios que les permitieran participar sin ser castigados por falta de experiencia en el mercado, finalidad, que consideró el despacho como razonable y legítima desde la óptica del derecho constitucional, porque promovía la mayor competencia y libre concurrencia en el proceso de selección de personas interesadas en contratar con el Estado. Consideró que no existía una racionalidad interna entre el supuesto de hecho, (esto es, el que unos potenciales oferentes hayan contratado ya con INDUMIL y otros no), el trato desigual que se otorga (unos criterios de evaluación diferentes para cada categoría de proponentes) y la finalidad que se persigue (promover la libre competencia), porque la distinción entre los factores de evaluación hacía que no existiera un referente de comparación entre proponentes y sus propuestas, y porque tal distinción podía poner en mejores condiciones a uno o unos contratistas sobre otros, lo que facilitaba la adopción por la entidad de una decisión subjetiva. Mencionó que si bien las reglas confeccionadas en el pliego de condiciones para la Invitación Pública No. 169 de 2006 tenía en cuenta factores como el cumplimiento y la experiencia y su ponderación, no era lógico que se evaluara a los unos bajo esos parámetros, teniendo en cuenta la calidad, cumplimiento y atención de reclamos, y a 6 Radicación No. 161-4612

otros con fundamento en la infraestructura y sistema comercial y de suministros, porque tal sistema impedía la escogencia objetiva del contratista, al ser imposible comparar la calidad de los proponentes y sus ofrecimientos bajo los mismos parámetros, lo que hacía que el trato desigual adoptado en los pliegos de condiciones no permitiera la finalidad que se perseguía porque en realidad no se estaba facilitando la libre competencia. Determinó que no era justificación para haber establecido los criterios diferenciales, la naturaleza de los bienes a adquirir, ni el hecho de que la metodología correspondiera a un sistema de evaluación de desempeño que le habían exigido a INDUMIL para el proceso de certificación de calidad, porque es claro que tal metodología funcionaba muy bien para los casos de proveedores antiguos en contratación directa, pero también lo es que cada proceso de selección amerita un diseño particular, y eso se vio demostrado en el caso en estudio en las modificaciones radicales de los criterios de evaluación desarrollados en las Adendas No. 2 y 3 por inconsistencias protuberantes puestas de manifiesto por los proponentes en las observaciones. Señaló, en lo relacionado con la ratificación de la Adenda No. 3, que conforme a las pruebas obrantes en el expediente, el disciplinado la suscribió pero no el oficio de ratificación, del cual, de acuerdo a las declaraciones juramentadas recibidas, fue ordenada su elaboración por el Subgerente Administrativo Coronel (r) Víctor Hugo Matamoros Rodríguez, quien suscribió tal comunicación, por lo que al no obrar prueba inculpatoria, prevaleció la duda sobre el conocimiento del disciplinado sobre

la conveniencia de la decisión de ratificación, duda que se debe decidir en su favor, máxime cuando al parecer si se trató de un descuido al corregir el error de que adolecía la Adenda, en tanto el Anexo No. 6 que le acompañaba si contemplaba la evaluación administrativa tanto para apoderados de fabricantes como de comercializadores. Refutó la aplicación del principio de confianza sugerida por el disciplinado, porque éste «no puede interpretarse como una figura que justifique o releve la responsabilidad disciplinaria a quien legalmente debe responder por las actuaciones y omisiones antijurídicas dentro del proceso contractual pues no se puede negar la existencia de un compromiso material del jefe de una institución con la actividad administrativa desplegada, con lo que corresponde individualizar las responsabilidades a que haya lugar excluyendo toda responsabilidad objetiva5» Relató que el principio de confianza encuentra aplicación cuando los resultados de la actividad de los subalternos revisten tal manto de eficacia y legalidad que crean en el jefe de la entidad la convicción de que están cumpliendo con sus funciones, situación que no corresponde al caso en examen, porque el disciplinado como Director de la Industria Militar suscribía todos los actos precontractuales y tenía la obligación de conocer su contenido y analizar si se encontraba ajustado a las reglas y principios de la normatividad contractual y de la Constitución Política. Razonó que la comprensión de lo inadecuado e inequitativo de las reglas cuestionadas en la presente actuación disciplinaria estipuladas en el pliego de condiciones de la Invitación Pública No. 169 de 2006, no representaba mayor 5 Sala Disciplinaria, Bogotá D.C., Julio trece (13) de dos mil seis (2006), aprobada en Acta de Sala No. 34. P.D. Ponente: Dr.

Esíquio Manuel Sánchez Herrera.. 7 Radicación No. 161-4612 dificultad técnica que justifique para el presente caso la aplicación del principio de confianza. Argumentó que el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 prescribe que «la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma», por lo que la desconcentración o distribución de funciones no hace aplicable el principio de confianza, sino que se requiere que el resultado de la función ejercida por un subalterno o de un órgano o comité haya tenido la virtualidad de crear en el implicado la convicción de la correcta ejecución de la tarea o labor encomendada, a pesar de que éste haya cumplido, en la medida de sus posibilidades su función de seguimiento o supervisión. Arguyó que el hecho de que el quejoso se haya retractado del escrito inicial, el que dio origen a esta actuación, no desvirtúa el reproche disciplinario de la conducta investigada, por cuanto existen elementos de juicio que hacen concluir la efectiva existencia de irregularidades en la expedición de los pliegos de condiciones, mientras que el quejoso en su declaración juramentada se limita a calificar de idónea la metodología de evaluación adoptada por INDUMIL. Infirió que no está demostrado que INDUMIL, a través de su Director, haya tenido la intención de direccionar el proceso de selección cuestionado, pero que sí estaba

probado que los criterios de evaluación eran inequitativos e impedían la selección objetiva del contratista por imposibilitar la comparación de las propuestas, con lo que se configuró la falta disciplinaria, aunque no a título de dolo por no haberse demostrado el elemento volitivo de tal grado de culpabilidad, y que si bien la declaratoria de desierto del proceso arroja dudas sobre la intención del direccionamiento del proceso de selección, tampoco desvirtúa la infracción al deber de selección objetiva, puesto que en el ámbito disciplinario la comisión de la conducta objeto de reproche no requiere de un resultado material. Precisó que con la conducta descrita el disciplinado incurrió en falta disciplinaria al desatender los mandatos contenidos en el artículo 24 numeral 5 literal b), el artículo 26 numerales 1, 3 y 5 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y en consecuencia los principios de responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal, y que la conducta desplegada por el disciplinado es falta disciplinaria a la luz del artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y del artículo 48 numeral 31 del mismo estatuto. Puntualizó, en cuanto al grado de culpabilidad, que conforme a lo expuesto en el análisis de responsabilidad se hacía necesario variar la imputación de dolo a CULPA GRAVE por «inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones» (parágrafo único del artículo 44 de la Ley 734 de 2002), pues, estando en el deber y en condiciones de verificar que los criterios de

evaluación establecidos en la Invitación Pública No. 169 de 2006 cumplieran con los requisitos exigidos por el literal b) del numeral 5 del artículo 24 del Estatuto Contractual, esto es, que correspondieran a reglas objetivas, justas, claras y completas, adelantó el proceso de selección con fundamento en criterios de evaluación diferenciales e inequitativos que impedían la comparación de propuestas, y por tanto la selección objetiva. 8 Radicación No. 161-4612 Reveló que la calificación final de la falta disciplinaria es GRAVE, toda vez que si bien es cierto que la conducta constituye objetivamente una falta disciplinaria GRAVISIMA, de conformidad con el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, la aplicación del artículo 43 numeral 9 de la Ley 734 de 2002 («La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave» conduce a la degradación en la calificación de ésta. Concluyó expresando, en cuanto a la dosificación de la sanción, que el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 señala que el servidor público que cometa una falta disciplinaria grave culposa, se encuentra sometido a la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo y de conformidad con el 46 ibídem, el término no puede ser inferior a un mes ni superior a doce meses, y que al remitirse al artículo 47 ibídem (criterios para graduar la sanción) se tiene que el nivel jerárquico del funcionario implicado (jefe de la entidad), y la inexistencia de afectación al patrimonio de la entidad ni lesión significativa a los intereses de la entidad ni de terceros, le conduce a la imposición de

la sanción disciplinaria consistente en suspensión del cargo por tres (3) meses. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito radicado en esta entidad el 14 de diciembre de 2009 el Coronel (r) Carlos Enrique Villareal Quintero interpuso recurso de apelación en contra de la providencia sancionatoria, solicitando que el fallador de segunda instancia revoque la sanción impuesta y en su lugar, le absuelva de todo cargo (fls. 518 a 523 C.O. 2). Las razones de impugnación que se esbozan se pueden sintetizan así: Alegó que no «se dio un trato diferente a los proponentes de la invitación pública No 169 de 2000, al ser clasificados en tres categorías a las que correspondían distintos criterios de evaluación» (Pág. 15 del fallo), puesto que tal clasificación no implicó catalogar a los oferentes de manera exclusiva y excluyente, habida cuenta que en cualquiera de los tres categorías establecidas cabían múltiples oferentes, y que los pliegos de condiciones permitieron la participación de empresas con y sin experiencia, como también, aquellas compañías que le habían suministrado el bien o no a la Industria Militar, es decir, el margen de concurrencia de oferentes jamás se limitó y antes por el contrario se abrió todo un abanico de posibilidades para estimular una mayor pluralidad de ofertas. Aseveró que la discriminación que rompe el principio de igualdad es aquella que aísla a varios oferentes para dejar uno solo que se favorecerá, pero no aquella que dentro de un género establece