PGN - PLIEGO DE CARGOS - Se concretiza fáctica y normativamente una imputación de naturaleza pr

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N° 162-135826-06 Disciplinado FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA Cargo Jefe de División de Visitas para el Area de Salud Entidad SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Quejoso De oficio Fecha Hechos Marzo 1 de 2004 Asunto Fallo de segunda instancia (Declara nulidad) Bogotá D.C., 9 de marzo de 2006

I. ASUNTO Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia, dictado por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud, el día 22 de noviembre de 2005.

II. ANTECEDENTES Agotado el trámite procesal, la Oficina de Control Interno Disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la doctora OLGA LUCIA LONDOÑO JARAMILLO (Asesora de Despacho), sancionó disciplinariamente al señor FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA, en su condición de Jefe de División de Visitas para el Area de Salud de la Superintendencia de Salud, con SUSPENSION DE SEIS (6) MESES E INHABILIDAD ESPECIAL POR LOS MISMOS SEIS (6) MESES (Fl. 550).

La anterior determinación fue recurrida oportunamente por el apoderado del disciplinado, concediéndosele el recurso de apelación ante el Superintendente Nacional de Salud. No obstante, el señor Procurador General de la Nación de conformidad a la

petición presentada por el disciplinado, decidió ejercer el poder preferente y designó como funcionario especial de segunda instancia al Procurador Delegado para la Moralidad Pública. Con fundamento en lo anterior, las diligencias fueron remitidas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, ante éste órgano de control, siendo radicadas por la División de Registro, Control y Correspondencia con el Nº 162135826-06, el día 23 de enero de 2006 y enviadas a ésta Delegada.

III. DEL CARGO FORMULADO La Superintendencia Nacional de Salud, mediante auto del 25 de abril de 2005, formuló pliego de cargos al disciplinado FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA, identificado con la C.C. Nº 11’306.377 de Girardot, en su condición de Jefe de División, código 2040, grado 25, de la División de Visitas para el Area de la Salud de la Superintendencia Nacional de Salud, en los siguientes términos (Fl. 316):

“(…) 1 “El señor Freddy Fernando Cruz Parra, escribió, firmó y envió, veintisiete memorandos internos (detallados en la parte probatoria), donde expresa opiniones personales sobre situaciones que no tienen relación con sus funciones. Con sus comentarios, abusa no sólo de su cargo, al criticar el manejo de las otras áreas de la entidad, sin ser esta una función inherente a él, sino que contraria abiertamente una directriz vigente en la entidad, cual es la no utilización de los medios de comunicación electrónicos para el envío de opiniones personales sobre diferentes situaciones, produciendo memorandos que se consideran “oficiales” de la Superintendencia, no

estando facultado para ello y por lo mismo, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones. En conclusión, vemos como, en todos y cada uno de los memorandos, no hay una relación directa entre los escritos y el ejercicio de sus funciones y competencia, lo que contiene una violación flagrante al régimen legal y reglamentario establecido. “A pesar de haber dado a este funcionario instructivos claros y específicos con el fin de dar un correcto uso a las herramientas de trabajo y buscar una austeridad en el gasto público, este funcionario, el señor Freddy Fernando Cruz Parra, ha desacatado de las todas las formas estas recomendaciones y, por el contrario, las ha utilizado a su libre albedrío contrariando abiertamente los derechos, obligaciones y deberes que como servidor público le atañen. Por lo tanto, con la sola inobservancia del deber funcional, el mismo se ha encargado de alterar el correcto funcionamiento del Estado”. La falta se consideró cometida a título de dolo.

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Superintendencia Nacional de Salud, con fallo del 22 de noviembre de 2005, declaró responsable disciplinariamente al señor FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA, en su condición de Jefe de División de Visitas para el Area de Salud, grado 25, código 2040, sancionándolo con suspensión de seis (6) meses e inhabilidad especial por los mismos (6) meses.

El fallador de primera instancia, señala que está plenamente demostrado que el investigado infringió sus deberes funcionales como servidor público de carrera administrativa, toda vez que a sabiendas de la normatividad existente, de los

principios constitucionales y legales que rigen el comportamiento y conducta del servidor público, decidió contravenir no una sino en reiteradas ocasiones, la normatividad vigente para el servidor público como son los numerales 1, 2, 4, 7 y 11 del artículo 34 y del numeral 1º del artículo 35 ambos del Código Disciplinario Unico y las directrices del superior jerárquico sobre el uso debido de los bienes del Estado, en este caso del sistema de correspondencia lotus notes, el cual tiene un fin específico regulado por la Resolución Nº 276 de 2004. Igualmente, dice que se pudo demostrar que estos escritos han generado malestar en la entidad, hasta el punto que la mayoría de los funcionarios ya los ignoran por no compartir su forma de expresión y estilo de comunicación y por su contenido, el cual no tienen nada que ver con el ejercicio las funciones asignadas al investigado. 2

V. DE LA APELACIÓN El apoderado judicial del implicado, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando que la sanción disciplinaria impuesta sea objeto de revocación por parte del “a-quo” o de revocación o de sustitución de exoneración de responsabilidad por parte del “ad-quem”, o que la actuación disciplinaria sea nulitada (Fl. 564 anexo 3).

Los argumentos expuestos por el apelante para sustentar sus peticiones, serán debidamente analizados en el siguiente acápite.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Procede la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto, revisando únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten

inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, para ello se ocupará el Despacho en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste a ésta Delegada para conocer de la actuación; posteriormente (ii) efectuará un análisis del proceso con el fin de verificar que no se configuren causales de nulidad, ni que la acción disciplinaria se encuentre prescrita; luego (iii) se analizarán los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, en confrontación con la impugnación presentada; para finalmente (iv) tomar la decisión que corresponda. De la competencia En el presente caso se investigó al señor FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA, en su condición de Jefe de División, código 2040, grado 25, de la División de Visitas para el Area de la Salud, por parte de la doctora Lucia Londoño Jaramillo, a quien mediante Resolución Nº 657 del 20 de mayo de 2003, se le asignó el conocimiento y trámite, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra servidores públicos de la Superintendencia Nacional de Salud, que desempeñen cargos con grado igual o inferior al de asesor de despacho grado 13. Teniendo en cuenta lo anterior, correspondería al Superintendente Nacional de Salud conocer de las presentes diligencias en segunda instancia, sin embargo, el señor Procurador General de la Nación, mediante auto del 28 de noviembre de 2005 decidió ejercer el poder preferente sobre éste proceso y designó como funcionario especial de segunda instancia al Procurador Delegado para la Moralidad Pública, motivo por el cual ésta Delegada es competente.

De la existencia de causales de nulidad y de la prescripción de la acción disciplinaria

1. Un presupuesto necesario para tomar una decisión de fondo en segunda instancia, está dado por la validez de la actuación cumplida en el proceso.

Respecto a este punto hay que indicar que en la Ley 734 de 2002 se optó por un régimen de nulidades que parte de la consagración de tres causales genéricas, cuya aplicación a casos concretos se matiza a través de la aplicación de unos principios que, si bien están consagrados en el Código de Procedimiento Penal, 3 resultan aplicables por remisión expresa de la ley disciplinaria. Esas causales remiten al desconocimiento de las reglas de competencia, a la vulneración del debido proceso y a la afectación del derecho de defensa. Enseguida la Delegada se ocupa del análisis de cada uno de estos supuestos en el caso sometido a decisión, analizando a su vez las alegaciones del apelante, tendientes a que se declare la nulidad procesal. 1.1. En cuanto al competente para conocer del presente proceso disciplinario en primera instancia, se tiene que radica en la doctora Olga Lucia Londoño Jaramillo, conforme a lo dispuesto en la Resolución Nº 657 del 20 de mayo de 2003, proferida por el Superintendente Nacional de Salud, sin perjuicio de la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación, por lo que no puede surgir ninguna observación al respecto. 1.2. En lo atinente al derecho de defensa, el apoderado señala que se lesionó ostensiblemente, por cuanto en el pliego de cargos al concretarse la acusación, el

“a-quo” obró en claro prejuzgamiento, cuando tal decisión no era definitiva, lo cual impedía cualquier clase de defensa, puesto que el fallador desde ese momento advirtió sin lugar a duda la responsabilidad del implicado, afectando de manera irremediable el principio de presunción se inocencia. Entrará, entonces el despacho a examinar si efectivamente sucedió lo anterior y si ello es violatorio del derecho de defensa, para lo cual se hará una reseña cronológica de de la actuación surtida dentro de las presentes diligencias, revisándose igualmente el pliego de cargos formulado. En cuanto a lo primero, se tiene lo siguiente:  Mediante auto del 15 de marzo de 2004, se dispuso iniciar investigación disciplinaria en contra del señor FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA, en los siguientes términos: “… hay evidencia de un presunto comportamiento irrespetuoso y descortés del señor Freddy Fernando Cruz Parra hacia los que él llama “Los HP que actualmente gobiernan a la Superintendencia Nacional de Salud, así como de una actitud beligerante y retadora frente a la nueva administración, al escribir y enviar un memorando con destinatario múltiple, para expresar una posición que nada tiene que ver con el ejercicio de sus funciones, por el sistema de correo institucional de esta Entidad, comportamiento éste que se encuentra expresamente prohibido por la reglamentación interna. Esta actitud del señor Cruz, que además es consciente y deliberada, como se puede extraer de sus propios escritos, presuntamente viola no sólo la reglamentación interna de la entidad sino las normas constitucionales y legales que rigen el comportamiento de todo servidor público” (Fl. 17).

 El investigado mediante escrito del 16 de marzo de 2004, presentó solicitud ante la Procuraduría, para que ejerciera el poder preferente de las diligencias.  El 12 de agosto de 2004, la Procuraduría avisó no hacer uso del poder preferente.  Con auto del 27 de septiembre de 2004, se declaró la nulidad del proceso, a partir del auto de apertura de investigación (Fl. 239). 4  En consecuencia, con auto del 14 de octubre de 2004, se ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del señor FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA (Fl. 246).  Posteriormente, el día 25 de abril de 2005, se formuló pliego de cargos al disciplinado, sobre el cual más adelante se comentará (Fl. 316).  El 10 de mayo de 2005, el disciplinado presentó sus correspondientes descargos y solicitud de práctica de pruebas, escrito en el que anunció igualmente acerca de un prejuzgamiento por parte del operador disciplinario, asunto que no fue resuelto.  Luego, con auto del 20 de mayo de 2005, se resolvió acerca de la petición de pruebas, ordenando algunas y negando otras (Fl. 392)  Contra la anterior decisión, el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido negativamente (Fl. 463).  El 7 de octubre de 2005, se corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión (Fl. 502).  El 18 de octubre de 2005, el disciplinado presentó sus alegatos de

conclusión (Fl. 538).  Finalmente, se profirió fallo de primera instancia el 22 de noviembre de 2005 (Fl. 550). En cuanto al pliego de cargos, encuentra la Delegada que el fallador de primera instancia prejuzgó, situación que se hace evidente en los apartes que a continuación se transcriben, contenidos en el auto en cuestión:  “Está plenamente demostrada la autoría de la falta por parte del señor FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA… quien ha actuado en forma violatoria al régimen disciplinario siendo Jefe de División…”  “El señor Freddy Fernando Cruz Parra, escribió, firmó y envió, veintisiete memorandos internos… donde expresa opiniones personales sobre situaciones que no tienen relación con sus funciones. Con sus comentarios, abusa no sólo de sus cargo, al criticar el manejo de las otras áreas de la entidad sin ser esta una función inherente a él, sino que contraria abiertamente una directriz vigente en la entidad, cual es la no utilización de los medios de comunicación electrónicos para el envío de opiniones personales sobre diferentes situaciones… no estando facultado para ello y por lo mismo, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones. En conclusión, vemos como, en todos y cada uno de los memorandos, no hay una relación directa entre los escritos y el ejercicio de sus funciones y competencia, lo que conlleva una violación flagrante al régimen legal y reglamentario establecido.”  “… este (sic) funcionario… ha desacatado de todas las formas estas recomendaciones y, por el contrario, las ha utilizado a su libre albedrío

contrariando abiertamente los derechos, obligaciones y deberes que como servidor público le atañen…”  “El señor Freddy Fernando Cruz Parra, actuó consciente y dolosamente al elaborar y enviar los correos, dando uso indebido al sistema de comunicación interna y abusando de su cargo y de su posición dentro de la institución.”  “El dolo se configuró al actuar conociendo que había otros medios… y a pesar de ello, prefirió violar la normatividad vigente que él muy bien conocía.” 5  “El dolo se encuentra plenamente demostrado con el comportamiento repetitivo y consciente del señor Cruz, a sabiendas de estar prohibida la emisión de conceptos personales por los medios de comunicación electrónicos oficiales de la entidad.”  “RESUELVE PRIMERO: Formular pliego de cargos al señor… por violación flagrante de la Resolución No.276 de 2004…” (La negrilla y subraya es de la Delegada) Como se ve claramente, las anteriores no son unas simples afirmaciones, sino unas afirmaciones contundentes acerca de la responsabilidad del implicado, que para esa etapa procesal no son permitidas, toda vez, que el juicio de responsabilidad definitivo se hace en el fallo. El pliego de cargos es una pieza procesal, en la cual se concretiza fáctica y normativamente una imputación de naturaleza provisional, respecto de la ocurrencia probable de una conducta constitutiva de falta disciplinaria, con el fin de que se ofrezcan explicaciones sobre ello, pero se reitera no es dable que en dicha decisión se emitan censuras definitivas relacionadas con la responsabilidad disciplinaria del investigado, ni mucho menos deje por sentado categóricamente, la

existencia de la conducta constitutiva de falta disciplinaria. Encuentra entonces la Delegada, que tal como se formuló el cargo, él de antemano estaba condenado, pues es evidente que no se respetó el principio de presunción de inocencia, lo cual de contera es violatorio del debido proceso y el derecho de defensa, situación que desde el punto de vista constitucional y legal, no es tolerable, por cuanto las aseveraciones decisivas en esa etapa procesal, no posibilitan defensa alguna del implicado. Se llega a la anterior conclusión, debido a que las palabras utilizadas en el pliego de cargos, como: plenamente, abiertamente y flagrante, entre otras, son indicativas del prejuzgamiento en que incurrió el operador disciplinario de primera instancia, vocablos que han sido definidos por el Diccionario de la Real Academia Española, así: - PLENAMENTE. 1. adv. m. Llena y enteramente. - ABIERTAMENTE. 1. adv. m. Sin reserva, francamente. 2. adv. m. Clara, patentemente. - FLAGRANTE. (Del ant. part. act. de flagrar; lat. flagrans, -antis). 1. adj. Que flagra. 2. adj. Que se está ejecutando actualmente. 3. adj. De tal evidencia que no necesita pruebas. El operador disciplinario debe ser totalmente imparcial dentro de la actuación, evitando hacer juicios de reproche disciplinario antes del fallo de instancia, y de no ser ello así, se estaría violando un derecho fundamental, como lo es el derecho a un juicio justo e imparcial. Ahora es conveniente retomar lo señalado por la CORTE INTERNACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS, en el caso Martín de Mejía C. Perú, respecto de la presunción de inocencia que debe imperar en todo proceso: 6 “La presunción de inocencia se relaciona, en primer lugar, con el ánimo y actitud del juez que debe conocer la acusación penal. El juez debe abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer que el acusado es culpable”. (Subraya y negrilla de la Delegada) Igualmente, en ésta misma decisión acerca de la imparcialidad se dijo: “La imparcialidad supone que el juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice y, en particular, no presupone la culpabilidad del acusado.” (Subraya y negrilla de la Delegada) Asimismo, el COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, en el caso Karttunen, acerca de la imparcialidad de los jueces dijo: “La imparcialidad del tribunal supone que los jueces no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden…” Hay que tener en cuenta, que si bien estas referencias remiten a procesos penales, también son aplicables en el derecho disciplinario, pues, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la función disciplinaria implica administración de justicia en sentido material. De otra parte, sobre el prejuzgamiento como causal de nulidad, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, dentro del expediente 0651216-00, con decisión del 31 de octubre de 2003, señaló: “Ahora en cuanto a la imputación de la conducta investigada, si bien es

cierto el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, exige que el auto de cargos, en su elaboración debe tener en cuenta los criterios de graduación de la falta disciplinaria, así como la forma de culpabilidad, ello no implica que dentro de la pieza jurídica en cita se haga un juicio de responsabilidad a los disciplinados, por cuanto tales argumentos están reservados a las decisiones que ponen fin a la actuación, tales como el auto de archivo o el fallo de instancia, pues es allí en donde se entra a dilucidar si el implicado cometió o no el hecho que se le atribuye como irregular. De lo contrario se estaría prejuzgando. Pues justamente con el pliego de cargos se hace una imputación al disciplinado, y se le dan las garantías para que se defienda, aporte o solicite las pruebas que conduzcan a la certeza real de los hechos como una garantía de su derechos procesales; entonces no es dable afirmar en la pieza analizada: “La pretendida inocencia del señor FREDY SERNA MUÑOZ, no puede aceptarse. Resulta evidente que este investigado no ignoraba que la petición de MONTENEGRO, era indebida, más que indebida ilegal, y que se trataba, en definitiva de una extorsión... Es incontestable que SERNA MUÑOZ, sabía del incidente del decomiso de licor, y que era indebida la exigencia que hacía MONTENEGRO al recluso.... Este pedido de SERNA furtivo, evidencia que su proceder era manifiestamente ilegal y abusivo... El cabo MONTENEGRO, recibió en forma ilícita dineros del recluso.....por lo que respecta a la prueba sobre la

responsabilidad del señor MONTENEGRO, es necesario señalar que el testimonio del quejoso se erige en prueba sólida que compromete la 7 responsabilidad del investigado...”, afirmaciones estas que constituyen como se dijo con antelación un prejuzgamiento que necesariamente afecta de nulidad el pliego de cargos…” De otra parte, se encuentra la Delegada con otra deficiencia en pliego de cargos, como lo es la no determinación de la gravedad o levedad de la falta, ni mucho menos la exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para ello, conforme lo exige el numeral 6° del artículo 163 del CDU, lo cual afecta también el derecho de defensa. También encuentra el Despacho, que en los alegatos de conclusión se solicitó la nulidad procesal, petición que no fue resuelta antes de proferirse el correspondiente fallo de instancia, y aunque en el decisión de primera instancia se hacen algunas consideraciones muy sucintas al respecto, en definitiva no se resuelve puntualmente sobre la nulidad impetrada, circunstancia que del mismo modo viola el debido proceso y el derecho de defensa del procesado. Teniendo en cuenta, que el proceso no contó con las debidas garantías y ante la existencia de las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 del CDU, como lo son la violación al derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, es imperioso declarar la nulidad procesal de todo lo actuado, a partir, inclusive del pliego de cargos proferido el 25 de abril de 2005, conservando su valor legal las pruebas aportadas al expediente luego de esa fecha.

Con el fin de reponer la actuación, se remitirán las presentes diligencias al despacho competente de la Procuraduría General de la Nación, esto es, a la Procuraduría Distrital de Bogotá (reparto), en atención a que el señor Procurador General de la Nación, decidió ejercer el poder preferente sobre estas diligencias disciplinarias, que fueron tramitadas en primera instancia por la Superintendencia Nacional de Salud. De esta decisión, se enviará copia a la Viceprocuraduría General de la Nación, conforme lo señala la Directiva N° 10 de 2005, emitida por el señor Procurador General de la Nación. En atención a que se decretará la nulidad conforme a lo anotado en precedencia, no se entrará a resolver de fondo sobre el recurso impetrado. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE PRIMERO: Decretar la NULIDAD de la actuación a partir del pliego de cargos de fecha 25 de abril de 2005, teniendo en cuenta que la actuación se encuentra viciada de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002, según lo analizado en la parte motiva del presente proveído. Las pruebas allegadas y practicadas legalmente conservarán su validez y alcance. Por la Procuraduría Distrital de Bogotá (Reparto), rehágase la actuación atendiendo los señalamientos anotados. 8

SEGUNDO: Envíese copia de ésta decisión a la Viceprocuraduría General de la Nación, conforme se señala en Directiva N° 10 de 2005, emitida por el señor

Procurador General de la Nación.

TERCERO: Notificar personalmente a los sujetos procesales acerca de esta determinación. Para tal efecto, líbrense las respectivas comunicaciones a las siguientes direcciones: al investigado FREDDY FERNANDO CRUZ PARRA a la

Calle 81 N° 113-46 Interior 41. Agrupación Los Frailejones. Ciudadela Colsubsidio. Tels 4318709 y 3300210 ext 3047 de Bogotá; al abogado JAIME MEJIA OSSMAN a Carrera 3 N° 21-46 apto 1704 Torre B. Torres de Fenicia. Tels. 3412076, 3377170 de Bogotá, indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

CUARTO: Comuníquese esta determinación a la Superintendencia Nacional de

Salud.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Procurador Delegado LFCF 9