PGN - PLIEGO DE CARGOS - Se sustentó en el no suministro de información en medios magnéticos de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por no suministro de información exigida por art. 631 del E.T RECURSO DE APELACIÓN-Para determinar si es procedente graduación de sanción SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no presentar información en plazo establecido según art. 651 del E.T SANCIÓN TRIBUTARIA-Se prevé su reducción al 10% o al 20% según casos contemplados El artículo 651 del E.T. establece a cargo de los obligados a informar, la sanción por (i) no suministrar información en el plazo establecido, (ii) o cuyo contenido presente errores (iii) o no corresponda a lo solicitado y prevé que se calcule una multa asi:….. Regula su imposición mediante resolución independiente, previo traslado de cargos y prevé la reducción de la sanción al 10% o al 20% según los casos contemplados, una vez cumplidos los requisitos del memorial aceptando la sanción reducida, acreditando haber subsanado la omisión y el pago respectivo, allí indicados. Del precepto comentado se desprenden con claridad como hechos sancionables independientes: (i) no suministrar la información, (ii) presentarla en forma extemporánea, (iii) con errores o, (iv) su contenido no corresponde a lo solicitado. Así mismo los porcentajes en que el contribuyente la puede reducir después del pliego de cargos o de su imposición mediante la respectiva resolución, previo cumplimiento de los requisitos indicados…… ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS-Impone sanción por no suministrar información en medios magnéticos, según art. 631 del E.T

ESTATUTO TRIBUTARIO-Sanción por no suministrar información en el plazo establecido PLIEGO DE CARGOS-Se sustentó en el no suministro de información en medios magnéticos dentro de plazos oportunos para tal fin/SANCIÓN TRIBUTARIA-Su imposición por omisión de información no es concurrente con la sanción por extemporaneidad …De lo anterior se desprende que el pliego de cargos se sustentó en el hecho que la administración encontró comprobado y no fue objetado por la actora, esto es, no suministro de información en medios magnéticos, por supuesto dentro de los plazos fijados para tal fin. Por ese hecho le correspondía sancionarla, pues la norma no exime a la contribuyente de la sanción por esa omisión, solamente le concede el beneficio de la reducción de la sanción, previo cumplimiento de los requisitos indicados en aquella. El hecho de mencionar en la resolución demandada la aplicación de la sanción por no suministrar información dentro de los plazos establecidos, no permite entender que se Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22914 2 trate de una sanción por presentación extemporánea, distinta de la propuesta en el pliego de cargos, en cuanto armoniza con los plazos indicados en la resolución 12690 de 2007. Esa expresión simplemente ratifica su no presentación cuando no se hace en esos plazos, pues de lo contrario cualquier época sería válida para suministrarla, con lo

cual carecería de efectos el hecho sancionable consistente en no presentarla, ya que no se tendría referencia del tiempo para cumplir con esa obligación, pese a que la sanción por esa omisión se estableció legalmente (art. 651 E.T.). ADMINISTRACIÓN-No tenía posibilidad de archivar investigación sancionatoria, so pena de violar el debido proceso/EXTEMPORANEIDAD DE LA INFORMACIÓN-La no afectación de la labor de fiscalización no es condición para la aplicación de la sanción De otra parte, la administración no podía ‘archivar’ la investigación sancionatoria como lo sugirió la actora, porque violaría el debido proceso previsto en el artículo 29 constitucional, en cuanto ese proceder no está contemplado en la norma sancionatoria. Cambiar la investigación iniciada por no suministrar información por la de presentación extemporánea, haría ineficaz, no solo la reducción de la sanción como único beneficio en favor del contribuyente, sino la labor de la administración cuando se tratara del hecho sancionable relacionado con el no suministro de información, pues los contribuyentes evadirían este hecho legalmente sancionado (art. 651 E.T.) simplemente presentando la información luego del pliego de cargos Por esa razón la administración no podía ‘archivar’ la actuación iniciada por el hecho de no informar e iniciar una nueva por presentación extemporánea, aspecto en el cual asiste razón a la administración apelante. La afirmación del actor sobre el hecho de que la extemporaneidad de la información no afectó los programas de fiscalización, se advierte que el hecho sancionado y aceptado expresamente por la actora correspondió al ‘no envío de información’, independiente

que la hubiera allegado al contestar el pliego de cargos, aspecto que no está previsto en el artículo 651 citado para exonerar a la actora. La no afectación de la labor de fiscalización no es una condición prevista en el artículo 651 del E.T. para aplicar la sanción. SANCIÓN TRIBUTARIA-Omisión de entrega de información entorpece facultades de fiscalización, según Jurisprudencia de las altas Cortes SANCIÓN TRIBUTARIA-Suministro de información luego de pliego de cargos se debe tener en cuenta para reducción de esta frente al 5%/SENTENCIA-Debe ser confirmada La entidad demandada se opone a la graduación de la sanción realizada por el Tribunal, porque el contribuyente no presentó la información en el término para responder el pliego de cargos, por lo cual no demostró su espíritu de colaboración con la administración. El Ministerio Público advierte que ese hecho del suministro de la información por parte de la actora luego del pliego de cargos, si bien no la beneficia en la reducción de la sanción porque no cumplió los requisitos legales para ello, si debe tenerse en cuenta para reducir la sanción frente al 5% hasta el cual procede calcularla, de la forma como lo señaló el a quo.Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada Expediente 22914 3 Concepto 141 2017–617607 Bogotá D.C., 16 de junio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 70001233300020120002202

Radicado: 22914

Asunto: Sanción por no informar Actor: JUAN BAUTISTA SERNA SERNA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La administración de impuestos de Sucre, previo pliego de cargos, profirió el 11 de febrero de 2011 la Resolución 232412011000023 en que impuso sanción al contribuyente SERNA SERNA, en cuantía de $314’610.000, porque no suministró la información exógena relacionada con el año 2007, a que estaba obligado.

Dicha dependencia confirmó la sanción mediante la resolución 900.039 del 29 de febrero de 2012 al decidir el recurso de reconsideración.

2. Mediante apoderada judicial, el contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, actos por medio de los cuales la DIAN le impuso sanción por no presentar la información exigida por el artículo 631 del E.T., respecto del año gravable 2007.

Citó como normas violadas los artículos 29 constitucional; 651 y 683 del E.T.

3. El Tribunal Administrativo de Sincelejo profirió sentencia el 2 de diciembre de 2016, en la cual negó las pretensiones.

Sostiene que una cosa es la declaración de renta y otra muy distinta es la obligación de informar por medio magnético los movimientos que se hayan tenido en el año inmediatamente anterior al de la presentación, en el entendido Expediente 22914 4 que, debe figurar entre aquellas personas mencionadas en el artículo 631 del E.T., con base en ello, la administración impuso al actor sanción por no suministrar la información de que tratan los literales a) al k) del artículo anterior, en el plazo fijado. La administración impuso la sanción contemplada en el artículo 651 del E.T., por el hecho sancionable número 9, al comprobar que el contribuyente no cumplió dicha obligación en el plazo fijado para ello, al considerar que los fundamentos jurídicos y/o pruebas adicionadas aducidas por el actor, no dan lugar a la exoneración de las sanciones que en su oportunidad le fueron formuladas El a quo observa que el fundamento de la sanción fueron los artículos 651 del E.T., y 1° de la Resolución 11774 de 2005, que para estos eventos precisó que por criterio de gradualidad la sanción debía imponerse en el 5%, a pesar de que el artículo 651 aprueba imponerla hasta ese tope, permitiéndole a la administración un margen para regular la sanción, correspondiendo al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo, con argumentos que deben cumplir con los criterios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad. Cabe resaltar que no obstante que el demandante al responder el pliego de cargos pidió el archivo del expediente por cuanto el hecho objeto de sanción

que consagraba el pliego de cargos, esto es, la omisión con la presentación de la información había originado dos hechos sancionables diferentes: por extemporaneidad y por error, ante lo cual la Dian hizo caso omiso a dicha solicitud y continuó con la investigación profiriendo la resolución sanción. Ahora bien como la Dian no dispuso el archivo de esa investigación ni abrió un nuevo pliego de cargos al demandante por extemporaneidad y por error, vulnerando el debido proceso al actor, el Tribunal procedió a graduar la sanción aplicando la tarifa del 3%, teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, especialmente porque el demandante presentó la información con antelación a la expedición de la resolución sanción, sin olvidar que el actor también incumplió con su obligación de presentar la información requerida dentro del término legal establecido, además no cumplió con los requisitos del artículo 651 del E.T., para reducir la sanción al 10%, haciéndose acreedor de la sanción pero fijándola en $197’882.000.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación, sosteniendo que dentro del expediente no hay prueba alguna que certificara el daño causado a la Dian, ni existe certeza de que con la omisión en el envío de la información se hubiera torpedeado las facultades de fiscalización de la entidad o se generara un considerable atraso, razón suficiente para no imponer sanción.

La no entrega de la información estando obligados, o la entrega tardía de la misma, o la entrega con errores, no necesariamente genera daño ya que la Dian tiene los mecanismos para subsanar la falla propiciándose la información

que tiene en su poder. Expediente 22914 5 Concluye que existe un error en la sentencia, en lo concerniente a la condena en costas, al condenar en costa al apelante por no haberle prosperado el recurso en esta instancia las cuales serán tasadas conforme a las previsiones del artículo 365 y 366 del CGP, cuando estamos en presencia de un proceso en primera instancia, no de un recurso de apelación. 5.- La Dian, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación manifestando su inconformidad en los siguientes términos: La actuación administrativa sancionatoria se desarrolló en todas sus etapas por una causal específica: no suministrar información. Y ello es así por cuanto al fenecimiento del término para dar respuesta al pliego de cargos, el contribuyente no atendió el mismo, ni mucho menos suministró la información solicitada, luego de lo cual se profirió la sanción por no enviar información, guardando congruencia el acto sancionatorio con el pliego de cargos que se formuló contra aquél. Ahora, el espíritu de colaboración del contribuyente no se logra configurar o demostrar suministrando la información en cualquier tiempo, pues precisamente el término para dar respuesta al pliego de cargos se yergue como el momento ideal para que el investigado manifieste la actitud positiva que lo acompaña, suministrando la información solicitada o, lo que es lo mismo, subsanando la omisión por la cual se ha visto inmiscuido en el procedimiento sancionatorio; aceptar que el contribuyente puede suministrar la información en cualquier tiempo sería hacer nugatoria la facultad sancionadora de la administración. El contribuyente no se hizo merecedor de la graduación de la sanción, por

cuanto no presentó la información en el término para dar respuesta al pliego de cargos, no subsanó la omisión en esa oportunidad procesal, por lo cual ningún espíritu de colaboración con la administración demostró, y el hecho de haber entregado la información luego de fenecido el término para dar respuesta al pliego de cargos lo podía hacer merecedor de la reducción de la sanción al 10%, siempre y cuando cumpliese los requisitos que enseña la norma, empero ello tampoco ocurrió, luego de lo cual no quedada otro camino que imponer la sanción contenida en los actos enjuiciados, sin que se avizore vulneración de los derechos de defensa y debido proceso como erradamente concluyo el a quo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe definir si es procedente la graduación de la sanción efectuada por el Tribunal; si el contribuyente tiene derecho a obtener el beneficio de la sanción reducida. En los términos del recurso de apelación se debe determinar si la sanción fue impuesta por el hecho de no informar, si a este aspecto equivale no hacerlo en Expediente 22914 6 el plazo indicado, y en tal caso si es suficiente para causar daño que la justifique. El artículo 651 del E.T. establece a cargo de los obligados a informar, la sanción por (i) no suministrar información en el plazo establecido, (ii) o cuyo contenido presente errores (iii) o no corresponda a lo solicitado, y prevé que se calcule una multa así: a) hasta por la suma allí indicada que se actualiza, fijada con base en estos criterios:

• hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales (i) no se suministró información, (ii) se entregó en forma errónea (iii) o se hizo en forma extemporánea, - hasta el 0.5% de los ingresos netos, en caso de que no haya base para tasarla o la información no tuviera cuantía, o del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior, sino existieren ingresos, o b) el desconocimiento de los costos, rentas exentas, y demás allí indicados cuando la información se refiera a éstos conceptos.

Regula su imposición mediante resolución independiente, previo traslado de cargos y prevé la reducción de la sanción al 10% o al 20% según los casos contemplados, una vez cumplidos los requisitos del memorial aceptando la sanción reducida, acreditando haber subsanado la omisión y el pago respectivo, allí indicados. Del precepto comentado se desprenden con claridad como hechos sancionables independientes: (i) no suministrar la información, (ii) presentarla en forma extemporánea, (iii) con errores o, (iv) su contenido no corresponde a lo solicitado. Así mismo los porcentajes en que el contribuyente la puede reducir después del pliego de cargos o de su imposición mediante la respectiva resolución, previo cumplimiento de los requisitos indicados. Por su parte el artículo 631 del E.T. establece la obligación de presentar en medios magnéticos la información contenida en los literales que lo componen, a cargo de las personas o entidades que obtienen ingresos brutos superiores al valor actualizado para el año que corresponda. En armonía con las normas anteriores, el artículo 638 ibídem impone formular el

pliego de cargos correspondiente cuando la sanción se impone en resolución independiente.

2. El caso concreto.

La administración de impuestos de Sucre estableció, con base en la declaración de renta del año 2006, que la actora estaba obligada a presentar información exógena del año gravable 2007 ordenada en el artículo 631 del E.T., al haber Expediente 22914 7 obtenido ingresos superiores a $1.500’000.000 conforme a la resolución 12690 de 2007, y que no la había presentado dentro de los plazos fijados en este acto. Esa obligación de presentar la referida información no fue objetada por la actora. Dicha dependencia formuló pliego de cargos 23238201000082 del 3 de agosto de 2010, en que propuso sancionar a la actora por no presentar la información a que se refería el mencionado artículo. La administración profirió la resolución en que impuso la sanción por no informar dentro de los plazos establecidos. De lo anterior se desprende que el pliego de cargos se sustentó en el hecho que la administración encontró comprobado y no fue objetado por la actora, esto es, no suministro de información en medios magnéticos, por supuesto dentro de los plazos fijados para tal fin. Por ese hecho le correspondía sancionarla, pues la norma no exime a la contribuyente de la sanción por esa omisión, solamente le concede el beneficio de la reducción de la sanción, previo cumplimiento de los requisitos indicados en aquella. El hecho de mencionar en la resolución demandada la aplicación de la sanción por no suministrar información dentro de los plazos establecidos, no permite

entender que se trate de una sanción por presentación extemporánea, distinta de la propuesta en el pliego de cargos, en cuanto armoniza con los plazos indicados en la resolución 12690 de 2007. Esa expresión simplemente ratifica su no presentación cuando no se hace en esos plazos, pues de lo contrario cualquier época sería válida para suministrarla, con lo cual carecería de efectos el hecho sancionable consistente en no presentarla, ya que no se tendría referencia del tiempo para cumplir con esa obligación, pese a que la sanción por esa omisión se estableció legalmente (art. 651 E.T.). De otra parte, la administración no podía ‘archivar’ la investigación sancionatoria como lo sugirió la actora, porque violaría el debido proceso previsto en el artículo 29 constitucional, en cuanto ese proceder no está contemplado en la norma sancionatoria.1 Cambiar la investigación iniciada por no suministrar información por la de presentación extemporánea, haría ineficaz, no solo la reducción de la sanción 1 Toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes. (Sentencia T-1341 del 11 de diciembre de 2001, Corte Constitucional). Expediente 22914 8 como único beneficio en favor del contribuyente, sino la labor de la administración cuando se tratara del hecho sancionable relacionado con el no

suministro de información, pues los contribuyentes evadirían este hecho legalmente sancionado (art. 651 E.T.) simplemente presentando la información luego del pliego de cargos.2 Por esa razón la administración no podía ‘archivar’ la actuación iniciada por el hecho de no informar e iniciar una nueva por presentación extemporánea, aspecto en el cual asiste razón a la administración apelante. La afirmación del actor sobre el hecho de que la extemporaneidad de la información no afectó los programas de fiscalización, se advierte que el hecho sancionado y aceptado expresamente por la actora correspondió al ‘no envío de información’, independiente que la hubiera allegado al contestar el pliego de cargos, aspecto que no está previsto en el artículo 651 citado para exonerar a la actora. La no afectación de la labor de fiscalización no es una condición prevista en el artículo 651 del E.T. para aplicar la sanción. La jurisprudencia ha señalado que la falta de entrega de información entorpece por sí sola las facultades de fiscalización porque imposibilita en forma considerable la ‘oportunidad’ de gestión fiscal. Agrega que la entrega tardía la impacta retrasándola en proporción al tiempo que dure el retardo, medición que también pone de presente la actitud del obligado para allegar la información y el cumplimiento de la finalidad que con ella persigue la administración, y por ello considera, que allegarla al contestar el pliego de cargos es una extemporaneidad ponderable que no impide en su totalidad la gestión.3 La entidad demandada se opone a la graduación de la sanción realizada por el Tribunal, porque el contribuyente no presentó la información en el término para

responder el pliego de cargos, por lo cual no demostró su espíritu de colaboración con la administración. El Ministerio Público advierte que ese hecho del suministro de la información por parte de la actora luego del pliego de cargos, si bien no la beneficia en la reducción de la sanción porque no cumplió los requisitos legales para ello, si debe tenerse en cuenta para reducir la sanción frente al 5% hasta el cual procede calcularla, de la forma como lo señaló el a quo. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, 2 La sentencia C-160 de 1998 no examinó el daño en relación con el hecho de no informar. 3 Sentencia del 24 de octubre de 2013 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 19454. Expediente 22914 9

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó Enrique Pintor