PGN - PLIEGO DE CARGOS - Su redacción no es discrecional

NULIDAD-Declaratoria de oficio Conforme lo establece el artículo 144 del Código Disciplinario Único en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado. DEBIDO PROCESO-Se vulnera cuando se desconoce la presunción de inocencia Como primera medida es necesario precisar que incluso desde el auto que decretó la apertura de investigación disciplinaria se advierte la violación del derecho de defensa de los disciplinados, toda vez que el operador de primera instancia desconoció abiertamente la presunción de inocencia que a ambos les asistía. Si la operadora de primera instancia consideraba que estaban dados los presupuestos para la formulación de pliego de cargos, debió proceder conforme lo establece el artículo 175 del Código Disciplinario Único, citando a audiencia para adelantar el procedimiento verbal; e incluso en tal evento, debería el operador de instancia brindar espacio a la duda en favor de los encartados, pues tampoco ese sería el momento procesal para emitir aseveraciones contundentes sobre la responsabilidad de los mismos, dado que en esa oportunidad se efectúa una formulación temporal de la imputación. Pues bien, apreciado el auto de apertura de investigación disciplinaria resulta claro para esta Agencia del Ministerio Público, que el operador de primera instancia prejuzgó; pues la Personera emite aseveraciones concluyentes acerca de la responsabilidad de los investigados, las que en esta etapa de la actuación disciplinaria no son aceptables, puesto que el juicio de responsabilidad definitivo se expone en el

fallo.

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Objeto Sobre la investigación disciplinaria es pertinente anotar, como lo señala el artículo 153 del Código Disciplinario Único, que esta etapa tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado. De tal suerte que la apertura de investigación disciplinaria no era el momento procesal oportuno, itera el Despacho, para endilgar indubitablemente responsabilidad al disciplinado. Tampoco puede dejarse de lado por parte del operador disciplinario el principio de investigación integral, en virtud del cual durante la actuación disciplinaria el funcionario debe establecer la verdad procesal bajo parámetros objetivos e imparciales, lo cual lo obliga a investigar tanto las circunstancias favorables, como las desfavorables al encartado. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Definición Consiste en la certidumbre que debe asistir a las personas a no tenérselas como culpables, o mejor como responsables, sino hasta que llegue el momento procesal de una decisión disciplinaria que así lo declare, con fundamento en unos contenidos materiales y con la guarda de unos procedimientos establecidos. Lo anterior significa tal y como lo afirma el Dr. Hernán Alejandro Olano García que esta presunción opera permanentemente, en el día a día de todas las personas, pero su materialización tiene lugar temporo – espacialmente desde que el Estado asume una investigación de orden penal (Disciplinario) contra un individuo y hasta que mediante

una providencia de fondo se resuelva acerca de su responsabilidad en términos de certeza para los condenados y en términos de probabilidad para los absueltos; es decir, en materia disciplinaria también debe operar este principio y cuando a un servidor del Estado se le imputa una conducta disciplinaria y se le vincula al mismo, existe una duda razonable acerca de su inocencia, la cual debe ser resuelta en su favor mediante el mandato constitucional que ordena su presunción . PLIEGO DE CARGOS-Su redacción no es discrecional Es necesario anotar que la decisión mediante la cual se formulan cargos, tiene una redacción y estructura que no es discrecional, sino que está estricta y suficientemente reglada por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, en forma tal que la pretermisión de alguno de sus elementos puede comportar la nulidad de la actuación. Pues bien, de conformidad con lo estipulado por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario), la decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado debe contener: -La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. -Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. -La identificación del autor o autores de la falta. -La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. -El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos

formulados. -La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 Ibídem. -La forma de culpabilidad. -El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales. La imputación debe ser independiente para cada disciplinado, pues no obstante tratarse de hechos similares, las circunstancias son independientes. Es de anotar que es con fundamento en el pliego de cargos como se ejerce a plenitud el derecho constitucional de defensa; por consiguiente, éste puede ser fácilmente vulnerado cuando hay ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y las normas en que se fundamentan son imprecisas. De ahí que las normas citadas como presuntamente violadas, y en las cuales se fundamentan los cargos, deben ser precisas, detalladas, aplicables al caso que se investiga; es decir que deben enmarcar en la conducta que se imputa. 2

Dependencia: Procuraduría Regional del Valle del Cauca

Radicación: 2010-231592

Disciplinado: JORGE HUMBERTO FRANCO Y VÍCTOR HUGO RAMÍREZ

PALOMINO.

Entidad y Cargo: Secretario de Gobierno Guacarí (Valle)

Quejoso: INFORME DE SERVIDOR PÚBLICO Fecha de los hechos: 2007

Decisión: SEGUNDA INSTANCIA : AUTO QUE DECRETA NULIDAD.

Santiago de Cali,

AUTO No.__________________.

Procede esta Regional, conforme a la competencia otorgada por el numeral 3° del artículo 75 del decreto ley 262 del 22 de febrero de 2000, a desatar el

recurso de alzada interpuesto por el disciplinado VÍCTOR HUGO RAMÍREZ, en contra del fallo sancionatorio de fecha junio 28 de 2010, adoptado por la Personería Municipal de Guacarí (Valle), al interior de las diligencias disciplinarias adelantadas bajo el radicado 2009-05140001 (2010-231592)

DE LA COMPETENCIA.

En primer término y poniendo de presente que la competencia para conocer de estas diligencias en segunda instancia está radicada en este Despacho, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000, hemos de anotar que en aplicación del principio de la No Reformatio In Pejus el Despacho se contraerá de manera exclusiva a analizar la situación del apelante, quien ante la imposición de sanción disciplinaria, expresó en término y por los cauces legales su inconformidad con la decisión adoptada en primera instancia, respecto a revocar, disminuir o a lo sumo, mantener la sanción impuesta en primera instancia. Igualmente debe precisarse que dicha competencia le es atribuida a esta Regional, dentro del específico marco que define el artículo 171 de la ley 734 de 2002 en su parágrafo, en los siguientes términos: “(…) Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. Ahora bien, este Despacho procedería a pronunciarse de fondo acerca del

recurso de alzada interpuesto, si al momento de efectuar la valoración de las diligencias no advirtiera, como en efecto lo hace, que la actuación a partir del AUTO DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA de fecha Agosto 10 de 2009, obrante a folios 168 al 182, se encuentra viciada de NULIDAD, al encontrar que se configuran las causales consagradas en los numerales 2º y 3º del 3 artículo 143 de la Ley 734 de 2003, como son la violación del derecho de defensa de los investigados y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Es así como de manera oficiosa habrá de pronunciarse al respecto, conforme lo establece el artículo 144 del Código Disciplinario Único, que preceptúa: ARTÍCULO 144. DECLARATORIA OFICIOSA. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado.

CONSIDERACIONES DE LA REGIONAL.

Siendo entonces este el momento procesal indicado, y agotados los escaños para ello requeridos, pasará ahora esta Agencia del Ministerio Público a plasmar los razonamientos que llevarán finalmente a la adopción de la decisión.

Veamos: Como primera medida es necesario precisar que incluso desde el auto que decretó la APERTURA DE INVESTIGACIÓN disciplinaria se advierte la violación del derecho de defensa de los disciplinados, toda vez que el operador de primera instancia desconoció abiertamente la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que a ambos les asistía. Esto, por cuanto en dicho proveído de

manera categórica expresó: “(…) Y como resultado de la misma se demostró que los señores VÍCTOR HUGO RAMÍREZ PALOMINO y JORGE HUMBERTO FRANCO, son responsables de la falta que se les viene investigando dentro de la primera etapa o indagación preliminar, pues en la Versión Libre y Espontánea que se le practico (SIC) al Doctor JORGE HUMBERTO FRANCO, cuando se le pregunta si es cierto o no que en su calidad de Director de la Cárcel Municipal de Guacarí (V), ejerciendo la Secretaría de Gobierno Municipal de éste (SIC) Municipio, dio sendas constancias para expedir el permiso laboral y calificación de conducta al Señor (SIC) GERARDO ARBEY SAAVEDRA, el (SIC) contesto (SIC): “Si, efectivamente (…)”. E igualmente el Doctor VICTOR HUGO RAMÍREZ PALOMINO, en su Versión Libre y Espontanea (SIC) reconoce que él permitió que continuara con validez el Acto Administrativo expedido por el anterior Director Encargado de la Cárcel Municipal de Guacarí (…). Demostrándose de esta forma la falta disciplinaria de los Directores Encargados de la Cárcel Municipal de Guacarí (V)(…)” (Negrillas del Despacho) En efecto, de la lectura del proveído mediante el cual se dispuso iniciar la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA, es forzoso concluir que no se respetó el principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA de los investigados, siendo este hecho violatorio del DEBIDO PROCESO y del DERECHO DE DEFENSA.

Si la operadora de primera instancia consideraba que estaban dados los presupuestos para la FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS, debió proceder conforme lo establece el artículo 175 del Código Disciplinario Único, citando a AUDIENCIA para adelantar el procedimiento verbal; e incluso en 4 tal evento, debería el operador de instancia brindar espacio a la duda en favor de los encartados, pues tampoco ese sería el momento procesal para emitir aseveraciones contundentes sobre la responsabilidad de los mismos, dado que en esa oportunidad se efectúa una FORMULACIÓN TEMPORAL de la imputación. El artículo antes citado establece: “ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. (…) (…) En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. Sobre la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA es pertinente anotar, como lo señala el artículo 153 del Código Disciplinario Único, que esta etapa tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado. De tal suerte que no era el momento procesal oportuno, itera el Despacho, para endilgar indubitablemente responsabilidad al disciplinado. Y no puede dejarse de lado por parte del operador disciplinario el PRINCIPIO

DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL, en virtud del cual durante la actuación disciplinaria el funcionario debe establecer la VERDAD PROCESAL bajo parámetros objetivos e imparciales, lo cual lo obliga a investigar tanto las circunstancias favorables, como las desfavorables al encartado. Pues bien, apreciado el auto de apertura de investigación disciplinaria resulta claro para esta Agencia del Ministerio Público, que el operador de primera instancia prejuzgó; lo cual resulta evidente al examinar los apartes transcritos de la providencia citada, en donde la Personera emite aseveraciones concluyentes acerca de la responsabilidad de los investigados, las que en esta etapa de la actuación disciplinaria no son aceptables, puesto que el juicio de responsabilidad definitivo se expone en el fallo. Sobre el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA se pronunció la Procuraduría Delegada Disciplinaria para los Derechos Humanos, en Fallo proferido el 31 de julio de 2003, dentro de la actuación radicada bajo el número 008-43178-00, así: En este orden de ideas y atendiendo al principio procesal y constitucional de la Presunción de Inocencia que consiste en la certidumbre que debe asistir a las personas a no tenérselas como culpables, o mejor como responsables, sino hasta que llegue el momento procesal de una decisión disciplinaria que así lo declare, con fundamento en unos contenidos materiales y con la guarda de unos procedimientos establecidos. (SIC) 5 Lo anterior significa tal y como lo afirma el Dr. Hernán Alejandro Olano García1: "que esta presunción opera permanentemente, en el día a día de todas las

personas, pero su materialización tiene lugar temporo – espacialmente desde que el Estado asume una investigación de orden penal (Disciplinario) contra un individuo y hasta que mediante una providencia de fondo se resuelva acerca de su responsabilidad en términos de certeza para los condenados y en términos de probabilidad para los absueltos...” , es decir, en materia disciplinaria también debe operar este principio y cuando a un servidor del Estado se le imputa una conducta disciplinaria y se le vincula al mismo, existe una duda razonable acerca de su inocencia, la cual debe ser resuelta en su favor mediante el mandato constitucional que ordena su presunción . Aún cuando basta con esta observación para que este Despacho proceda a decretar la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de investigación INCLUSIVE, se advierten irregularidades adicionales e importantes que obligan a este operador a pronunciarse al respecto. Es así como esta instancia considera oportuno y casi obligatorio puntualizar sobre las exigencias formales de la decisión a través de la cual se dispone la formulación del pliego de cargos: Efectivamente, es necesario anotar que la decisión mediante la cual se formulan cargos, su redacción y estructura no es discrecional, sino que está estricta y suficientemente reglada por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, en forma tal que la pretermisión de alguno de sus elementos puede comportar la nulidad de la actuación. Pues bien, de conformidad con lo estipulado por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario), la decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado debe contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 Ibídem.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

Al respecto encuentra este Despacho que el Juzgador de primera instancia descartó varios de los requisitos que formalmente señala el Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la formulación del mismo. 1 Olano García Hernán A. Constitución Política de Colombia. Ediciones Doctrina y Ley. Quinta Edición Página 225. 6 En efecto, en cuanto al PLIEGO DE CARGOS formulado a través de acto visible de los folios 87 al 93 del expediente, sea lo primero indicar que la operadora de primera instancia hizo una formulación en conjunto, sin tener en consideración que la imputación debe ser independiente para cada disciplinado, pues no obstante tratarse de hechos similares, las circunstancias son independientes. De ahí que también exista una violación al DERECHO DE DEFENSA, en cuanto que las imputaciones se efectúan de manera general, y

sin detenerse a explicar cuál es el reproche que se le hace a cada uno de los disciplinados. Además, se evidencia absoluta ambigüedad al describir el concepto de violación de las normas que se citan en tal calidad, sobre todo si se tiene en cuenta que se les recrimina la violación del artículo 35, numeral 3º, por “incumplir los deberes y extralimitarse en sus funciones”, sin que para el efecto se haya aportado el manual de funciones de los investigados que los vincule como Directores de la Cárcel municipal de Guacarí, por ejercer como Secretarios de Gobierno de esa localidad. Es de anotar que es con fundamento en el pliego de cargos como se ejerce a plenitud el derecho constitucional de defensa; por consiguiente, éste puede ser fácilmente vulnerado cuando hay ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y las normas en que se fundamentan son imprecisas. De ahí que las normas citadas como presuntamente violadas, y en las cuales se fundamentan los cargos, deben ser precisas, detalladas, aplicables al caso que se investiga; es decir que deben enmarcar en la conducta que se imputa. No puede afirmarse nada distinto de la siguiente norma citada como violada: Artículo 48, numeral 3º, imputándole en realidad la transgresión del numeral 1º. El a-quo se limitó a transcribir el aparte pertinente de la norma, pero sin explicar a cada disciplinado cómo con su conducta violaron la disposición, ni cuál fue la descripción típica consagrada en la ley como delito que desplegaron y que dio

lugar a la formulación del cargo. Tampoco procedió conforme lo regula la ritualidad disciplinaria al endilgar la violación del literal f) del PARÁGRAFO 4º, Ibídem; norma que fue transcrita sin realizar ningún análisis frente al proceder de los encartados. Esta omisión resulta a todas luces violatoria del

DERECHO DE DEFENSA y del DEBIDO PROCESO.

Debe tenerse en cuenta que durante el procedimiento debe aplicarse la plenitud de las formas propias de cada juicio, con miras a garantizar el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, calificado como fundamental y del cual se desprende el derecho de defensa, que le garantiza al disciplinado, entre otras, la certeza sobre la imputación cuando se formulan cargos, y la precisión de las normas legales que enmarcan como faltas disciplinarias las acciones u omisiones reprochadas. Y como si todo lo anterior fuera poco, ningún razonamiento presentó sobre la FORMA DE CULPABILIDAD, elemento de la ritualidad del PLIEGO que fue absolutamente descartado por la operadora de primera instancia. Por su parte, el análisis probatorio lo constituye una simple enunciación de las pruebas 7 acopiadas, sin valorar lo que cada una representa frente a los hechos que aparentemente corroboran y que sirven de soporte a los cargos formulados. De otra parte, la operadora disciplinaria de primera instancia se limitó a presentar un resumen de los argumentos esgrimidos por los disciplinados, sin tener en cuenta que la ritualidad exige una ANÁLISIS al respecto; es decir, a tenor de lo dispuesto por el artículo 163 del C. D. U., es necesario efectuar una

valoración sobre las exculpaciones presentadas por los investigados; no basta con la simple enunciación de las mismas. Así las cosas, para esta Regional no es viable entrar a pronunciarse de fondo respecto del recurso incoado y de la responsabilidad del disciplinado en los hechos por los cuales se le investigó, amén de la presencia de las circunstancias enunciadas, las cuales han de conducir de manera inexorable al decreto de nulidad de lo actuado. Finalmente, a efecto de dar acatamiento a las directrices fijadas por el Despacho del señor Procurador General de la Nación en la Directiva número 10 de mayo 23 de 2005, se hace necesario precisar que esta declaratoria de nulidad procede, por cuanto las irregularidades precitadas trascienden a la existencia de vicios irremediables, los cuales reclaman su reconocimiento por el mecanismo de nulidad; no existe remedio procesal diferente y la decisión está orientada por los criterios señalados en el artículo 310 de la ley 600 de 2000, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, La Procuraduría Regional del Valle del Cauca, en uso de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el decreto ley 262 del 22 de febrero de 2000 y la ley 734 del 5 de febrero de 2002, R E S U E L V E: PRIMERO: Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, inclusive, de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 143 de la ley 734 de 2002 y acorde con las

consideraciones plasmadas en la parte motiva de este acto administrativo.

SEGUNDO: Ordenar a la Personería Municipal de Guacarí – Valle, rehacer la actuación disciplinaria con estricto apego al rito legal disciplinario, a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, inclusive.

TERCERO: Notificar personalmente la presente decisión a los investigados y a sus apoderados si los tuvieren, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto y sustentado ante esta Regional dentro de los tres (3) días siguientes al de la última notificación. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

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CUARTO: En cumplimiento de lo establecido por el Despacho del Señor Procurador General de la Nación en la Directiva número 10 de mayo 23 de 2005; enviar de manera inmediata la copia íntegra de esta decisión al despacho del Señor Viceprocurador General de la Nación.

QUINTO: Realizado lo anterior, envíese el expediente a la dependencia de origen, para que se de cumplimiento a lo aquí ordenado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAVIER FERNÁNDEZ BOTERO

Procurador Regional del Valle del Cauca

PYE: AGG.3PU18.

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