PGN - PLIEGO DE CARGOS - Variación

Radicado: 161-00662 (009-13930/98)

Disciplinado: ACOSTA SOTO FÉLlX FRANCISCO y OTROS

Cargo: Gobernador

Entidad: Departamento de Amazonas

Quejoso: De oficio

Hechos: 1997

Asunto: Revocatoria directa en forma parcial del fallo.

Bogotá D. C. 4 de abril de 2003 OBJETO A DECIDIR De conformidad con lo previsto en el artículo 123 y sucesivos del C.D.U. de oficio procede el despacho a resolver si resulta procedente la revocatoria directa en forma parcial del fallo de primera y segunda instancia de enero 17 y noviembre 7 de 2002, respectivamente, en virtud del cual se sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, entre otros, al ex gobernador del departamento del Amazonas FELlX FRANCISCO ACOSTA SOTO. ACTUACION PROCESAL 1.-) Mediante auto del 24 de mayo de 2000 se le formuló cargos a FELIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, entre otras, por las siguientes conductas: a.) "...CARGO SEPTIMO: Omitió el trámite de la licitación pública consagrado en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, al suscribir directamente los contratos números 156 del 30 de diciembre y 160 del 31 de diciembre de 1997, con el señor CARLOS LYONS HOYOS, para contratar el mismo objeto, por un valor de $50.500.000 y $48.500.000 respectivamente, desconociendo el principio de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva".

"Teniendo en cuenta la certificación de cuantías (folio 157 cuaderno principal), estaba en la obligación de licitar desde la suma de $51.601.500.00. Para este caso la suma de los precios acordados la supera pues da un total de $103.000.000.00". "El proceso se adelantó mediante contratación directa el 23 de diciembre de 1997, para ejecutar un mismo objeto "la prolongación y adecuación del emisario de las aguas servidas de la calle 7° y 8°" y se seleccionó al mismo contratista, siendo que el proceso tenía que adelantarse por licitación pública al tenor del numeral 1° del artículo 24 de la ley 80 de 1993". "...CALIFICACION DE LA FALTA...Se califica como GRAVE al tenor de los numerales 1 °, 4°, 5°, 6°, literal a del numeral 7° del artículo 27 de la ley 200 de 1995, atendiendo su jerarquía, su grado de culpabilidad, la reiteración de la conducta, la falta de consideración con los administrados y el perjuicio ocasionado". "Igualmente se puede concluir que actuó con dolo dentro de los términos de la culpabilidad, pues suscribió los contratos mencionados, sin cumplir con el proceso de selección, a sabiendas de que estaba en la obligación de garantizar el principio de transparencia y el deber de selección objetiva." b.) "...CARGO QUINCE: Omitió el trámite de contratación directa para suscribir los siguientes contratos: "Contrato num.018 de 1997, suscrito con ANSELMO GARCIA ALVES, para la construcción y el mantenimiento del aeropuerto en el corregimiento Tarapacá,

por un valor de $288.915.525. "Contrato num.031 de 1997, suscrito con ALVARO AUGUSTO VALDES PEÑALOZA, para la pavimentación de la primera etapa del aeropuerto del corregimiento de la Pedrera, por un valor de $339.391.080.00. "Una vez declarada desierta la licitación era necesario acudir al trámite de contratación directa que regula el decreto 855 de 1994, para la obtención de por lo menos dos ofertas. "Teniendo en cuenta que la selección debe ser objetiva, no se puede entender por el hecho de declarar desierta una licitación o concurso público, que se pueda obviar el procedimiento .de contratación directa, pues el numeral 1º del artículo 124 de la ley 80 de 1993, establece como regla general la licitación o concurso público y como excepción la contratación directa que debe surtirse como lo indica el artículo 1º. del decreto 855 de 1994, que como en el caso que nos ocupa no fue posible contratar mediante el primer procedimiento se debe cumplir con el segundo, dado el presupuesto consagrado en el literal g) del artículo 24 de la ley 80 de1993. "No se hizo un estudio de la propuesta contratada, se infiere en consecuencia que el criterio de selección no fue objetivo ni transparente, vulnerado (sic) el artículo 24 de la ley 80 de 1993. Con su actuar puede estar incurso en la violación de las siguientes normas: "Artículo 6º de la Constitución Política, numeral 8º del artículo 24, numerales 1º y 5º del artículo 26, artículo 29 de la ley 80 de 1993, artículo 3º del Decreto 855

de 1995." "...CALIFICACION DE LA FALTA: Se califica como GRAVISIMA con fundamento en el numeral 4º del artículo 25 de la ley 200 de 1994, pues facilitó el incremento patrimonial a favor de un tercero, a quien escogió sin cumplir con los requisitos de los procesos de contratación, sumado al incumplimiento de la ejecución de las obras, atentando contra los intereses de la comunidad". "Igualmente se puede concluir que actuó con dolo dentro de los términos de la culpabilidad, pues suscribió los contratos mencionados, sin cumplir ningún proceso de selección, a sabiendas de que estaba en la obligación de garantizar el principio de transparencia y el deber de selección objetiva." 2.-) Mediante providencia del 7 de enero del 2002; el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública profirió el fallo de primera instancia en el que sancionó al citado funcionario, entre otras faltas, por las siguientes: a.) "...CARGO SEPTIMO: Se le reprocha la omisión en el trámite de la licitación pública consagrado en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, al suscribir directamente los contratos 156 del 30 de diciembre y 160 del 31 de diciembre de 1997, con CARLOS LYONS HOYOS, para contratar el mismo objeto, por $50.500.000 y 48.500.000 respectivamente, desconociendo el principio de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva. "Teniendo en cuenta la certificación de cuantías (folio 157 cuaderno principal), estaba en la obligación de licitar desde la suma de $51.601.500.00 Para este

caso la suma de los precios acordados la supera pues da un total de 103.000.000. "Este proceder se adelantó mediante contratación directa el 23 de diciembre de 1997, para ejecutar un mismo objeto "la prolongación y adecuación del emisario de las aguas servidas de la calle 7º. y 8º. y seleccionó al mismo contratista, a pesar de que tenía que adelantarse por licitación pública al tenor del numeral 1º. del artículo 24 de la ley 80 de 1993... "... Tenemos que las cuantías mínimas fijadas para que se haga licitación pública, están directamente relacionadas con la prohibición de fraccionar los contratos a fin de garantizar la selección objetiva de los contratistas, lo que igualmente supone que la obra a ejecutar responda a la satisfacción de necesidades públicas o sociales. "Sin embargo en el presente caso es indudable que los pasos previos a la contratación en cuestión, se hicieron con el único propósito de eludir la exigencia de la licitación pública, violar el principio de transparencia y favorecer patrimonialmente al contratista todo en perjuicio a la comunidad que no recibió beneficio alguno con las obras contratadas. "...CALIFICACION DE LA FALTA: vemos Que en el auto de caraos se califica esta falta como GRAVISIMA con fundamento en el numeral 4° del artículo 25 de la lev 200 de 1994. pues permitió un incremento patrimonial a favor de un tercero, quien escogió sin cumplir con los requisitos de los procesos de contratación ejecutando obras inconvenientes que hasta la fecha no le han reportado beneficio a la comunidad y por el contrario generándoles un

problema ambiental, social y económico, calificación que se mantiene por esta Delegada" (Negrillas y subrayas fuera de texto). “Igualmente se puede concluir que actuó con dolo dentro de los términos de la culpabilidad, pues suscribió los contratos mencionados sin cumplir ningún proceso de selección, a sabiendas de que estaba en la obligación de garantizar el principio de transparencia y el deber de selección objetiva." 3.-) El defensor de FELIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, interpuso recurso de alzada, respecto del fallo de primera instancia en el que insiste solamente en la atipicidad de los cargos, pero no esgrime argumento en contra de la calificación de los mismos, ni menciona la incongruencia entre el pliego de cargos y la providencia. 4.-) Mediante providencia del 7 de noviembre de 2002, este despacho decidió los recursos de APELACION, interpuestos oportunamente respecto del fallo del 17 de enero del año en curso, en la que, entre otras disposiciones, se confirmó la providencia apelada en relación a los cargos 7°,10°,11°,15 y 21° y sus correspondientes sanciones contra FELIX FRANCISCO ACOST A SOTO. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 123 y 124 del Código Disciplinario Único -Ley 734/2002- (art. 111 ley 200/95), el funcionario que hubiere proferido un fallo, el superior funcional de éste o el Procurador General frente a las sanciones dictadas por cualquier funcionario de la entidad, pueden decretar oficiosamente su revocatoria directa total o parcial cuando se ha

proferido en manifiesta oposición a la constitución política o a la ley, o cuando se han vulnerado de manera evidente los derechos fundamentales del sancionado. Las garantías del debido proceso y del derecho de defensa contenidas en nuestra Carta Política como derechos fundamentales, no consisten solamente en la posibilidad de defensa o en la oportunidad de interponer recursos, sino que exige, además como lo expresa el artículo 29 de la carta, el ajuste a las normas preexistentes a la conducta que se imputa; la competencia de autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas; la ocasión de presentar pruebas y de 'c6ntrovertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características, etc. El principio de congruencia o consonancia entre el fallo y la acusación, constituye una de las garantías que orienta el debido proceso y el derecho de defensa y como tal impone que entre tales actos procesales deba existir una adecuada relación y correspondencia en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal alude a la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, a la identidad entre los hechos, conductas y las circunstancias definidas en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y, la jurídica, a la correspondencia entre la calificación o juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación y la que preside la sentencia.

Las dos primeras (congruencia personal y fáctica) son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra legislación en materia penal le permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en la acusación, siempre que pertenezca al mismo género y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor. Para la Corte Suprema de Justicia, la falta de congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación, es un error que afecta el debido proceso. Pues, "La formulación de la acusación exige, de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros términos, la concreción de los hechos -imputación fáctica-, pero además, la calificación jurídica que los mismos concitan -imputación jurídica-, traducida en el señalamiento del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas circunstancias que la específico". "Este postulado, entonces, implica que el fallo no puede recaer sobre hechos diferentes a los que fueron materia de la acusación, ni desconocer la calificación jurídica predicada en ellos. Podrá el juzgador a lo sumo, dado el carácter provisional de esta última, concretar definitivamente la adecuación típica del hecho punible, acomodando a la sentencia -si es del casola conducta a uno cualquiera de los tipos que integran el capítulo respectivo, pero

sin trascender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central de la acusación, como lo tiene bien definido la jurisprudencia (Cfr. sentencia de marzo 4 de 1997, radicado 9637). Dicho en otros términos, el pronunciamiento del juez debe versar sobre los cargos elevados en la acusación, absolviendo o condenando al encausado" (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 16.150). Similar situación es predicable en el proceso disciplinario, por cuanto, conforme a las exigencias contenidas en el artículo 163 del C.D.U. (Ley 734 de 2002), de una parte, "la decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado debe contener: 1.- La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta"; y de otra, el artículo 170 ibídem, describe que "El fallo debe ser motivado y contener: 2. Un resumen de los hechos. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos,... 5. La fundamentación de la calificación jurídica". Y, aunque el pliego de cargos puede ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación Jurídica o por prueba sobreviniente, resulta claro que tal situación no podrá trascender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central del auto de cargos, al igual que en materia penal (art. 165 Ley 734/2002).

De manera que evidenciada una irregularidad de tal naturaleza en el proceso disciplinario administrativo, la consecuencia conduce a invalidar la actuación procesal por violación al debido proceso y al derecho de defensa, con fundamento en lo previsto en el artículo 143 numerales 2º y 3º del C.D.U. para retrotraer la actuación al estadio de la evaluación siempre que el asunto no haya hecho tránsito a cosa juzgada. En tratándose de actuaciones procesales cuyo fallo se encuentre en firme o ejecutoriado, resulta jurídicamente procedente decretar la revocatoria directa conforme a los parámetros establecidos en el Título V, Capítulo IV, artículos 122 y sucesivos del C.D.U. (L.734/2002) por constituir esa clase de irregularidad, manifiesta infracción de las normas constitucionales (art. 29) y legales (art. 163 y 170 C.D.U.). 2.- En el evento objeto de estudio es evidente la falta de congruencia fáctica y jurídica existente entre el auto de cargos y los fallos de primera y segunda instancia proferidos en contra del ex gobernador del departamento del amazonas, en lo que respecta al CARGO SEPTIMO, porque en la sentencia se le imputó un hecho no descrito en el auto de cargos que condujo a calificarla de gravísima y en perjuicio del procesado. En efecto, en el auto de cargos se le atribuyó responsabilidad al ex gobernador FELIX FRANCISCO ACOST A SOTO, entre otras, porque "omitió el trámite de la licitación pública consagrado en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, al

suscribir directamente los contratos números 156 del 30 de diciembre y 160 del 31 de diciembre de 1997, con el señor CARLOS LYONS HOYOS, para contratar el mismo objeto, por un valor de $50.500.000 y $48.500.000 respectivamente, desconociendo el principio de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva" y, se calificó como GRAVE al tenor de los numerales 1°, 4°, 5°, 6°, literal a del numeral 7° del artículo 27 de la ley 200 de 1995. En el fallo de primera instancia, en torno al mismo cargo se dijo: "...CARGO SEPTIMO: Se le reprocha la omisión en el trámite de la licitación pública consagrado en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, al suscribir directamente los contratos 156 del 30 de diciembre y 160 del 31 de diciembre de 1997, con CARLOS L YONS HOYOS, para contratar el mismo objeto, por $50.500.000 y 48.500.000 respectivamente, desconociendo el principio de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva". "Sin embargo en el presente caso es indudable que los pasos previos a la contratación en cuestión, se hicieron con el único propósito de eludir la exigencia de la licitación pública, violar el principio de transparencia y favorecer patrimonialmente al contratista, todo en grave perjuicio a la comunidad que no recibió beneficio alguno con las obras contratadas. "...CALIFICACION DE LA FALTA: vemos que en el auto de cargos se califica esta falta como GRAVISIMA con fundamento en el numeral 4º. del

artículo 25 de la lev 200 de 1994, pues permitió un incremento patrimonial a favor de un tercero, a quien escogió sin cumplir con los requisitos de los procesos de contratación ejecutando obras inconvenientes que hasta la fecha no le han reportado beneficio a la comunidad y por el contrario generándoles un problema ambiental, social y económico, calificación que se mantiene por esta Delegada" (Negrillas y subrayas fuera de texto). Lo descrito en precedencia permite advertir que el fallo de primera instancia adicionó al citado cargo séptimo, un aspecto fáctico no contemplado en el pliego de cargos (resaltado en negrillas y subrayas), que a su vez se calificó como falta gravísima atendiendo precisamente a su naturaleza y así fue confirmada en el fallo de segunda instancia, porque pasó inadvertido dicho aspecto al no ser objeto de impugnación por parte de la defensa. De manera que es evidente la incongruencia entre el auto de cargos y el fallo, y por lo mismo, no puede desconocerse que se ha violado de manera manifiesta los derechos fundamentales del debido proceso y derecho de defensa consagrados en el artículo 29 de la Carta Política y las normas legales que regulan el contenido del auto de cargos y la sentencia, consagrados en los artículos 163 y 170 del CDU, respectivamente, que in¡¡ponen una adecuada correspondencia entre tales decisiones desde el punto de vista fáctico y jurídico. Por consiguiente, no queda alternativa distinta a la de decretar la revocatoria directa en forma parcial del mencionado fallo, en lo relativo al

mencionado cargo conforme a los parámetros establecidos en los artículos 122 y sucesivos del C.D.U. La declaratoria de la revocatoria directa conduce a dejar sin efectos total o parcialmente el acto administrativo violatorio de la constitución o de la ley. En tratándose de fallos sancionatorios de naturaleza disciplinaria y de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del C.D.U., debe proferirse el fallo sustitutivo siempre que la revocatoria sea total, pero cuando la decisión afecta parcialmente el fallo, solamente deberán efectuarse las modificaciones o ajustes pertinentes. Con base en los citados parámetros es preciso destacar que la revocatoria que se adopta en la presente decisión, afecta el fallo sancionatorio proferido contra el ex gobernador del departamento de Amazonas FELIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, únicamente en lo concerniente al cargo séptimo y sus efectos, como quedó expresado en acápites anteriores, pues en lo que atañe a los restantes cargos y demás decisiones adoptadas en el mencionado fallo, la situación quedará incólume. No puede pasar inadvertido que el citado ex funcionario en el fallo que es objeto de revisión, fue sancionado con destitución por virtud de los cargos séptimo y quince, en consideración a que ambas conductas fueron calificadas como faltas gravísimas, respectivamente. Sin embargo, es preciso destacar que frente a la decisión que se adopta y pese a que afecta el cargo séptimo, no lo mismo puede aducirse con relación al cargo numero quince, pues este cargo fáctica y jurídicamente se encuentra ajustado a

derecho, y como tal su consecuencia en torno a la sanción de destitución fijada con respecto al mismo. En consideración a que la revocatoria afecta solamente lo relacionado con el cargo séptimo, en cuanto que lo deja sin efectos por haberse violado el principio de congruencia y como tal, el debido proceso y derecho de defensa; y además, por corresponder dicha conducta a una falta disciplinaria de naturaleza grave, como efectivamente se calificó en el pliego de cargos, es innegable que esa situación necesariamente incide sobre la regulación de la sanción accesoria de Inhabilidad, pues en el fallo objeto de revisión, adicionalmente a la sanción principal de destitución se le impuso al disciplinado la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cinco (5) años, precisamente por tratarse de concurso real de faltas gravísimas, circunstancia que por virtud de revocatoria en forma parcial que se adopta, genera una variación que implica disminuir el quantum fijado en la sentencia. Por tal razón, dicha sanción será reducida a la mitad y en consecuencia la inhabilidad le quedará finalmente establecida en dos (2) años y seis (6) meses. En virtud de lo expuesto, el VICE PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la REVOCATORIA DIRECTA en forma PARCIAL de la sentencia de primera y segunda instancia de fecha: 17 de enero y 7 de noviembre de 2002, proferidas por la Procuraduría Delegada para la Economía

y la Hacienda pública y este despacho, respectivamente, en virtud de la cual, le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones publicas por el período de cinco (5) años, al ex gobernador del departamento del Amazonas FELIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, C.C.15.020.803 de Lorica (Córdoba). En consecuencia, se dejar sin efectos en forma parcial el Artículo Segundo del fallo de primera instancia y el artículo Quinto del fallo de segunda instancia, respectivamente, en lo que atañe a la Sanción de Inhabilidad exclusivamente, fijada al citado ex funcionario, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La sanción accesoria de Inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas a que se refiere en numeral anterior, impuesta en el fallo al ex funcionario FELIX FRANCISCO ACOST A SOTO, quedará fijada en dos (2) años y Seis (6) meses.

TERCERO.- INCORPOROSE el contenido de la presente decisión a la correspondiente actuación procesal. CUARTO.- COMUNIQUESE la .presente determinación a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para lo pertinente.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE

CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU

Viceprocurador General de la Nación