PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Cuando se alegue ilegalidad del acto de adjudicación de contrato de concesión ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Caducidad PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-En la etapa precontractual LICITACION PUBLICA-Es ley para las partes dentro de un proceso licitatorio LICITACION PÚBLICA-Principios que la rigen PLIEGO DE CONDICIONES-Alcance y obligatoriedad PLIEGO DE CONDICIONES-Es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato PLIEGO DE CONDICIONES-No se pueden variar o modificar sus previsiones en la relación contractual/PLIEGO DE CONDICIONES-Sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito PLIEGO DE CONDICIONES-Debe indicar el presupuesto oficial y las consecuencias que se deriven del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12768 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Aplicación en materia contractual Se trata de un principio que busca dotar de una serie de garantías la actividad contractual estatal para que ésta se lleve a cabo con plena publicidad, con respeto de la igualdad de

oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, de manera imparcial, y con el fin de satisfacer el interés general, todo con el objeto de que la Administración elija la oferta más favorable a sus intereses. Ello implica el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Eficacia y validez según jurisprudencia Frente al tema, el Consejo de Estado puntualizó que tanto el ordenamiento como lo ratificado por la jurisprudencia, ha consagrado la ineficacia, es decir, la no producción de efectos o la inoponibilidad del acto administrativo de carácter general o particular que no hubiese sido notificado en debida forma, sin que ello implique la nulidad del respectivo acto, el cual se tendrá por válido desde el momento de su expedición. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Efectos de la declaratoria La declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil En este orden de ideas, la nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato. En este sentido, con el ánimo de preservar el principio de legalidad y el orden público, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 define

expresamente, los eventos que generan nulidad absoluta CONTRATOS ESTATALES-Causales de nulidad 2 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero CONCEPTO No 75/ 2018 Bogotá, D.C, 24 de mayo de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dra. María Adriana Marín.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012331000201100730 02 (60.740)

ACCIÓN Controversias Contractual.

ACTOR: Corporación Vino Verde.

DEMANDADO: Municipio de Malambo (Atlántico) y el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y compañía Ltda.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Temas La oferta comercial debe ser igual o inferior al presupuesto de la entidad y es de la esencia del proceso licitatorio, sin que sea necesario estipularse en el pliego de condiciones, que si se supera este monto, la propuesta queda inhabilitada para participar y de aceptarse, se estaría vulnerando el principio de planeación en la etapa precontractual y conllevaría a que se ejecutara un contrato omitiendo los deberes de diligencia, cuidado, eficiencia y

responsabilidad en el manejo de los recursos públicos. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación 3 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. La Corporación Pino Verde, demanda la ilegalidad de la Resolución No 187 del 26 de noviembre de 2010, por la cual la Alcaldía de Malambo adjudicó la licitación pública No LP – 002 - 2010, cuyo objeto era seleccionar la propuesta más favorable para la celebración del contrato por el cual se entregaba en concesión la infraestructura educativa de propiedad del municipio, para que el escogido operara y prestara en ella el servicio público de educación formal y como consecuencia de ello, decretar la nulidad absoluta del contrato de concesión suscrito entre el beneficiario de la licitación que para el caso fue el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y compañía Ltda. 1.2. Contestación de la demanda. El Gimnasio Campestre Stephen Hawking y compañía ltda expresó que el actor no

cumplió con los términos del pliego de condiciones de la licitación, pues en la audiencia de adjudicación llevada a cabo el 10 de noviembre de 2010, el ahora demandado Gimnasio señaló que el actor desbordaba con su propuesta el presupuesto que tenía el municipio para ejecutar la concesión, lo cual lo descalificaba para participar en la licitación. Así mismo, expresó que el actor estaba en mora en el pago de la parafiscalidad de sus empleados. Por tales motivos, la adjudicación que en se hizo mediante la Resolución No 187 del 26 de noviembre de 2010 al demandado, se hizo acatando el principio de selección objetiva plasmada en la ley 80 de 1993. El municipio no contestó la demanda. 4 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 2 de octubre de 2017, declaró que el actor al superar el presupuesto oficial del municipio con su oferta, lo que hizo fue legitimar la conducta de la administración al adjudicar la licitación a un oferente que se había ceñido a dicho, monto y al haberse desconocido dicho tope, se habría vulnerado el deber que tiene toda entidad oficial de ceñirse a la disponibilidad

presupuestal y con ello, romper el marco financiero de la contratación estatal. Indicó que la propuesta económica plasmada en los pliegos, pudo tener una contradicción, debido a que, si la remuneración del concesionario durante toda la vigencia del contrato sería establecida por el concedente, de acuerdo con la tipología aplicable, no habría lugar a una presentación de una propuesta económica por parte del proponente. Ante esta posible contradicción en el pliego de condiciones, sostuvo el Tribunal que esto legitimaba a la entidad contratante a recurrir a los principios de la hermenéutica jurídica, e interpretar el pliego conforme a los principios de la contratación estatal y optar por la solución conveniente a la finalidad que busca el proceso de selección y vaya en beneficio del interés general y público. Siendo así, consideró que la administración al rechazar la propuesta del actor, lo hizo respetando las normas que rigen la contratación estatal, tales como el artículo 3° y el literal C) del numeral 5) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, esto es, el deber que tiene la entidad de definir en forma precisa, en el pliego, las condiciones relativas al costo y calidad de los servicios necesarios para la ejecución del objeto contractual, motivo por el cual, el presupuesto oficial destinado para la respectiva contratación constituye un aspecto que debe ponerse en conocimiento de los oferentes, lo que en efecto hizo el municipio al abrir la licitación y consta en la Resolución 187 ibídem que adjudicó la licitación pública 02 de 2010. Señaló que de haberse aceptado la propuesta del actor, se habría vulnerado el

principio de la planeación en la etapa precontractual, conllevando al desconocimiento 5 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero del deber de eficiencia, diligencia y cuidado con el manejo de los recursos públicos. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 24 de la ley 80 ibídem, es deber de la entidad definir de manera precisa en los pliegos, lo relacionado con el costo, calidad de los bienes a adquirir o las necesidades a satisfacer con la ejecución del contrato, siendo entonces el presupuesto oficial un elemento que debe darse a conocer a los interesados en participar en la licitación y con ello, el oferente presentar una propuesta acorde a los requerimientos de la administración. También indicó, que la misma norma plasma la obligación para la entidad estatal, de realizar un estudio económico y técnico de manera previa a la apertura de la licitación, lo cual en efecto sucedió con el actor, dado que el presupuesto con que se contaba, estaba señalado en los pliegos. Con relación a la prescripción de la acción, el ad quo indicó que el actor demandó dos actos diferentes: Uno, la resolución que adjudicó el contrato de fecha 26 de noviembre de 2010 y el término empezó a correr a partir de la notificación por conducta

concluyente, es decir, desde el 2 de diciembre de 2010, fecha en que el actor presentó solicitud de revocatoria directa de la mencionada Resolución 187 ibídem que adjudicó el contrato. Sostuvo que al presentarse la demanda el 28 de junio, es decir, con posterioridad a los 4 meses a la notificación por conducta concluyente, se configuró la caducidad en relación con el restablecimiento del derecho, no así frente a la nulidad absoluta del contrato que se invoca soportada en la solicitud de nulidad del acto de adjudicación. Sin embargo y pese a lo anterior, la pretensión de nulidad absoluta del contrato se estudiara de fondo, ya que la petición de nulidad sin restablecimiento del derecho tiene una caducidad de 5 años. Frente al pago de los aportes parafiscales, consideró el Tribunal que al no otorgar puntaje, es un requisito subsanable, que conforman los requisitos de ejecución del contrato y frente a la denuncia de falsedad en su acreditación, es un asunto propio de la jurisdicción penal. 6 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero El municipio y el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y compañía ltda no apelaron.

1.2.1. Argumentos de la apelación por parte del actor.

Se concretan en los siguientes:

1. No es cierto que en la licitación pública había lugar a la presentación de la oferta económica y ello lo funda en que, lo que consideran oferta económica es una mera relación de insumos necesarios para la prestación del servicio educativo, expresado en pesos y como porcentaje del valor total de la remuneración, aplicable no sólo para el primer año, sino, para la remuneración que recibirá anualmente el concesionario.

2. No es cierto que la propuesta de la Corporación Pino Verde superara el presupuesto oficial, pues para el año 2012, fecha en que debía entregarse la infraestructura física, todavía no se conocía el presupuesto oficial, dado que los valores de tipología para esa anualidad no habían sido fijados aún por el gobierno nacional. Sostiene que los valores de tipología (valores que se reconocen por cada alumno que esté cursando el año electivo en el colegio) y la asignación de calidad que el gobierno determine y que figuran en el pliego de condiciones, se aplicaban para el año 2010 y como tal, era imposible fijar el valor del contrato para los siguientes años. Sostiene que de acuerdo con el decreto 2474 de 2008, los valores de la tipología y la asignación de calidad no constituyen modelo financiero alguno en la estructuración del presente contrato de concesión, sino, información pública utilizada para la determinación del valor estimado del contrato de concesión.

3. No es cierto que existiera una contradicción en el pliego de condiciones como lo afirma el Tribunal, pues el pliego es claro en su numeral 4.7 al señalar que “…teniendo en cuenta que la remuneración al Concesionario durante toda la

vigencia del contrato está preestablecida por el CONCEDENTE, de acuerdo con la tipología aplicable, no hay lugar a presentación de una propuesta 7 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero económica por parte del Proponente…”. Siendo así, para el primer año de ejecución del contrato (2012) el municipio no estaba obligado a pagar la suma indicada en el formulario 8 del Anexo E, sino, a la que resultara de multiplicar el número de alumnos en esa anualidad por el valor por alumno indicado por el gobierno nacional, lo que hacía imposible exceder el presupuesto oficial, más si se tiene en cuenta que el formulario 8 del anexo E no correspondía a una oferta económica, sino a un cuadro que indicaba la manera cómo el concesionario distribuiría los recursos de una remuneración que debía someterse.

4. Con relación a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como fundamento de la petición de nulidad absoluta del contrato, no es acertado el Tribunal cuando considera caducada la petición frente al restablecimiento del derecho, puesto que, el contrato al haberse suscrito 4 días después de haberse adjudicado, se está en el escenario planteado por el Consejo de Estado, donde no se puede ejercer la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, sino, solicitar el restablecimiento del derecho dentro de los 2 años de la acción contractual, al demandarse la nulidad absoluta del contrato. 1.2.2. Concepto del Ministerio Público:

II. Consideraciones del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1 Problemas planteados por el demandante apelante: ¿En la licitación Pública existió propuesta económica por parte del municipio?

8 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero ¿La propuesta de la Corporación Pino Verde superó el presupuesto oficial? ¿Existió una contradicción en el pliego de condiciones? 2.1.2. Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿Existía en la licitación pública No 002 de 2010 objeto de la presente acción de controversias contractuales, un presupuesto oficial en los pliegos de condiciones al cual debiera sujetarse el proponente?  ¿La oferta comercial presentada por el proponente que sobre pase el presupuesto de disponibilidad presupuestal es un requisito habilitante para el proponente?  ¿Qué efectos tiene si la oferta comercial de un proponente sobre pasa el

presupuesto con que cuenta la entidad?  ¿En los pliegos debe indicarse expresamente que la oferta no debe superar el presupuesto de la entidad para participar en el proceso licitatorio?  ¿La petición de restablecimiento del derecho caducó o es posible solicitarla acompañada de la solicitud de nulidad absoluta del contrato? 2.2. Marco teórico. Se consideran los siguientes, así: 2.2.1 Naturaleza Jurídica del Acto Administrativo. Al respecto, el Consejo de Estado1, señaló como relevante, que el acto administrativo tiene como característica fundamental, modificar la situación jurídica del administrado, frente a una norma legal y lo señaló en los siguientes términos: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de marzo de 2010, (38.705) 9 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero “…La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función

administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica). El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman”. (Negrillas fuera de texto) 2.2.2. Acción contractual. Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. 2.2.3. La acción de controversias contractuales. La acción de controversias contractuales, se encuentra regulada conforme a lo dispuesto en el art. 87 del CCA, que señala: “ARTÍCULO 87. Modificado por el art. 17, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 32, Ley 446 de 1998 . De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su

incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. 10 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. 2.2.4. El objeto de los Contratos Estatales. Respecto a la finalidad que persiguen los contratos estatales, resulta pertinente

traer a colación las siguientes consideraciones del Consejo de Estado2: “El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cuál es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el

interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. 2.2.5. Interpretación del Contrato Estatal, en relación con el pliego de condiciones que se presentan antes de la suscripción del mismo. Respecto a la interpretación que debe dársele al Contrato Estatal, en relación con los pliegos de condiciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los mismos hacen parte del contrato, así3: 2 Sentencia del 31 de agosto de 2011, rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080), M.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio. 3 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, radicación N° 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), M.P. Doctor Enrique Gil Botero.

11 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero “El pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo. En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último”. Dicha postura jurisprudencial, ha partido de los siguientes razonamientos4: “La Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar. Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del

contrato que habrá de suscribirse. Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros cocontratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad. Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse”. 2.2.6 Principio de transparencia en los contratos estatales. Se trata de un principio que busca dotar de una serie de garantías la actividad contractual estatal para que ésta se lleve a cabo con plena publicidad, con respeto de la igualdad de oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, de manera imparcial, y con el fin de satisfacer el interés general, todo con el objeto de que la Administración elija la oferta más favorable a sus intereses. Ello implica el

cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. 2.2.7. Eficacia y validez de los actos administrativos. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10779, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 12 Jaime Castro Borrero Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 60.740 080012331000201100730 02 Jaime Castro Borrero Frente al tema, el Consejo de Estado puntualizó que tanto el ordenamiento como lo ratificado por la jurisprudencia, ha consagrado la ineficacia, es decir, la no producción de efectos o la inoponibilidad del acto administrativo de carácter general o particular que no hubiese sido notificado en debida forma, sin que ello implique la nulidad del respectivo acto, el cual se tendrá por válido desde el momento de su expedición.5 En consecuencia, explicó que “En este aparte es preciso recordar que un aspecto es la validez del acto administrativo y otro muy distinto su eficacia, dado que se trata de fenómenos que obedecen a condiciones y requisitos diferentes y que, por lo mismo, tienen diversas consecuencias, habida cuenta que mientras la validez de un acto administrativo se manifiesta en el cumplimiento de todos los requisitos legales para surgir al tráfico jurídico y que, en

consecuencia, goza de la presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada por el juez de lo contencioso administrativo, único competente para declarar la nulidad del acto, la eficacia, que no es otra cosa que la posibilidad de producir los efectos para los cuales fue proferido el acto y que no depende del lleno de los requisitos de existencia del mismo sino de la forma en que se haya llevado a cabo su publicidad, la cual se convierte en un requisito indispensable para investir de obligatoriedad a las decisiones administrativas”6. De lo anterior se desprende que, no obstante existir un acto administrativo investido de la presun