PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Factor de ponderación

PROCESO LICITATORIO-Convocado por la Empresa Comercial de Juegos de Suerte y Azar (EMCOAZAR) en el Departamento de Sucre LICITACIÓN PÚBLICA-Elaborar y suscribir los estudios previos y los pliegos de condiciones definitivos contemplando un requisito habilitante de imposible cumplimiento LICITACIÓN PÚBLICA-Inclusión de factores de ponderación que limitaron la participación de oferentes y que favorecieron a la empresa APOSUCRE S.A. DEBER FUNCIONAL-Gobernador omitió ejercer de manera eficaz el control jerárquico sobre EMCOAZAR PROCESO LICITATORIO-Adjudicación y concesión de la operación del juego de apuestas permanentes o chance en el departamento de sucre PLIEGO DE CONDICIONES-No era claro por la confusión a que podía llevar a las personas interesadas en presentar una propuesta/PLEIGO DE CONDICIONES-El disciplinado unilateralmente resolvió hacer una interpretación integral sin haberles dado la oportunidad a los eventuales oferentes La Sala encuentra que el pliego de condiciones no era claro por la confusión a que podía llevar a las personas interesadas en presentar una propuesta, y en ese sentido ha debido dirigirse el reproche. Si el disciplinado, frente al recurso de reposición que se presentó contra la resolución que revocó la apertura del proceso licitatorio, advirtió que el numeral 2.6.12. no podía interpretarse aisladamente, el camino adoptado no fue el adecuado, y a juicio de este despacho debió confirmar la revocación de la apertura de la licitación por falta de claridad del pliego de condiciones e iniciar un nuevo proceso en que se garantizara el principio de transparencia y el

deber de selección objetiva, sin embargo, el disciplinado unilateralmente resolvió hacer una interpretación integral del pliego de condiciones, sin haberles dado la oportunidad a los eventuales oferentes de que se adelantara un proceso contractual a partir de reglas claras que no los indujeran a error. Por lo anterior, esta instancia debe acoger los argumentos de la defensa planteados en los alegatos presentados en segunda instancia en este sentido, y por tanto, se encuentra que en este punto el cargo no cuenta con fundamento fáctico, pues los hechos no son indicativos de que en el pliego de condiciones se hubiera consignado un requisito habilitante de imposible cumplimiento. CONTRATO DE CONCESIÓN-Término de experiencia como requisito habilitante/CONTRATO DE CONCESIÓN-Término de experiencia específica en el manejo del chance El término de quince (15) años de experiencia específica exigida en el pliego de condiciones, que fue advertido en su momento por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública el 29 de julio de 2013 (), en principio podría avizorarse como un término muy alto, dado que los contratos de concesión del chance no podían celebrarse por más de cinco (5) años, y que podía favorecer a APOSUCRE S.A., teniendo en cuenta que era la empresa que había operado el chance en el Departamento de Sucre en los últimos años. Radicado n.° 161 - 5925 Sin embargo, en el Manual de Contratación de EMCOAZAR adoptado desde el 2011 se estableció que en los contratos de concesión debía exigirse una experiencia de quince (15) años como requisito habilitante ():

Es decir, no se trató de un término de experiencia que hubiera sido establecido caprichosamente por el gerente de EMCOAZAR para favorecer a APOSUCRE S.A. También el mismo a quo encontró que el término de 15 años de experiencia específica en el manejo del chance podían cumplirlo otras empresas a nivel nacional (), y señaló que eso solo no había sido el reproche (los quince años), sino que se acreditara con un solo contrato. PLIEGO DE CONDICIONES-Factor de ponderación/PLIEGO DE CONDICIONESDeben establecer reglas que aseguren la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicación de la información/PLIEGO DE CONDICIONES-Con la calificación de los puntos de venta fijos se limitó la participación de oferentes En cuanto a este requisito de ponderación, el cargo señala que en el numeral 4.3.4.1. del pliego de condiciones se incluyeron reglas que no eran objetivas y claras, dado que en los literales a), b) y c) se estableció para el oferente que tuviera “instalados” puntos de venta fijos y móviles y “tuviera” vendedores un puntaje entre 60 y 100 puntos; mientras que aquellos proponentes que “ofrecieran instalar” los puntos de venta fijos y móviles u “ofrecieran” vendedores tenían una calificación entre 10 y 40 puntos, sin que para dicha distinción existiera justificación o motivación alguna, y desconociendo que como APOSUCRE S.A. era el concesionario exclusivo del chance para esa época, era la única que contaba con los puntos instalados y tenía los vendedores Los pliegos de condiciones deben establecer reglas que aseguren la imparcialidad y

transparencia en el manejo y publicación de la información. […] EMCOAZAR, por una parte, incluyó dentro de los requisitos de experiencia condiciones que, al parecer, solo podría cumplir un único proponente, toda vez que de los requisitos de experiencia específica y el puntaje asignado por la Red de Mercado favorecería a la empresa APOSUCRE S.A. …, este despacho encuentra que ciertamente con la forma establecida para la calificación de los puntos de venta fijos se limitó la participación de oferentes: …, no solo se estableció una calificación con base en puntos de venta fijos “establecidos” y “por establecer”, sino que los requisitos para el ofrecimiento de estos últimos no eran muy claros. No puede aceptarse el argumento del disciplinado y su defensa en el sentido que no se exigía en el pliego de condiciones que los puntos de venta fijos pudieran estar operando en otro departamento al momento de la oferta, por cuanto no tiene explicación que el proponente acredite puntos de venta fijos establecidos en otro departamento, cuando la operación del chance era en el Departamento de Sucre. Si la razón de la calificación diferente, según señala la defensa, es la seguridad jurídica que le imprimía a EMCOAZAR «que el proponente tiene a su haber la certeza del negocio jurídico que predica su disponibilidad para enfrentar las obligaciones que surjan del contrato esto es, bajo la premisa de minimizar los riesgos inherentes a la ejecución del contrato», no se entiende cómo unos puestos fijos establecidos en otro departamento podrían darle certeza a EMCOAZAR que el contratista iba a cumplir la obligaciones contractuales; el factor de ponderación no era relativo a experiencia, que era un

requisito habilitante, sino un factor técnico. En otras palabras, el que un proponente tuviera puestos de venta fijos en otro departamento le permitiría a EMCOAZAR conocer que aquel tenía experiencia en el negocio del chance, pero no le podía dar seguridad que iba a cumplir las obligaciones contractuales en el lugar donde estas tenían que cumplirse. Pero, además, el pliego de condiciones señalaba que los puntos de venta fijos debían estar instalados en el área territorial donde iba a operar la concesión del chance, a saber, el Departamento de Sucre: «El proponente instalara (sic) puntos de venta fijos en el área territorial que permitan la operación de la explotación de Juego de Apuestas Permanentes o Chance. En relación con este factor de ponderación son predicables las mismas consideraciones señaladas para los puntos de venta fijos, pues también se hacía una calificación diferenciada entre puestos de venta móviles “instalados” y los que se “ofrezca instalar” que necesariamente 2 Radicado n.° 161 - 5925 favorecía al concesionario del chance que estaba en operación, y que por tanto, ya contaba con los puestos de venta móviles instalados. LICITACIÓN PÚBLICA-Adjudicación del contrato de concesión para la operación del chance en el Departamento de Sucre PLIEGO DE CONDICIONES-Consignar factores de ponderación que no eran claros ni objetivos limitando la participación de otros oferentes De todo lo expuesto hasta aquí, debe concluirse que en el pliego de condiciones se consignaron factores de ponderación que no eran claros ni objetivos, y que por tanto, limitaron la participación de otros oferentes en condiciones de igualdad e imparcialidad.

Por lo anterior, no puede aceptarse el argumento de la defensa, en el sentido de que la conducta atribuida al disciplinado no existió. DISCIPLINADO-Desatendió las manifestaciones concretas del principio de transparencia consagradas en la ley 80 de 1993 …, el disciplinado desatendió las manifestaciones concretas del principio de transparencia consagradas en los literales a) y b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, así como en el numeral 8 del mismo artículo, según los cuales en los pliegos de condiciones: «a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección»; «b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación»; «8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto»; pues, como se ha examinado en precedencia, se estableció un factor de ponderación que no era objetivo ni claro, limitando la partición de los interesados en la licitación y favoreciendo a la empresa APOSUCRE S.A. DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA-El disciplinado desconoció los factores de ponderación favoreciendo a la empresa que estaba operando el chance en el Departamento de Sucre Así mismo, el disciplinado con su conducta desconoció el deber de selección objetiva dispuesto

en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, puesto que, se reitera, los factores de ponderación examinados no fueron objetivos, sino que por el contrario favorecían a la empresa que en ese momento estaba operando el chance en el Departamento de Sucre, la que por tener puntos de venta fijos y móviles establecidos e instalados y poseer un gran número de vendedores podía obtener el mayor puntaje señalado en el pliego de condiciones para esos ítems (60 a 100 puntos), dejando en desventaja a los posibles proponentes que ofrecieran establecer o instalar puntos de venta fijos y móviles establecidos u ofrecieran el número de vendedores exigidos, quienes solo podían obtener un puntaje de 40 a 10 puntos. La selección objetiva persigue, entre otros, que con base en factores objetivos, claros y serios, la entidad pública pueda seleccionar la oferta más favorable a los fines que persigue, lo cual no pudo verse materializado en la licitación pública objeto de investigación porque no se dio la oportunidad que se presentaran varios proponentes para entre ellos escoger la mejor propuesta para el Departamento de Sucre. 3 Radicado n.° 161 - 5925 DISCIPLINADO-Desconoció los principios de igualdad e imparcialidad que orientan la función administrativa También el disciplinado desconoció los principios de igualdad e imparcialidad que orientan la función administrativa, consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011: «2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición

económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Se desconocieron estos principios, pues, no se trató por igual a quienes podían intervenir en el proceso de selección objetiva ni de manera imparcial, toda vez que APOSUCRE S.A. resultaba beneficiada de antemano en el proceso licitatorio. DESATENCION DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Por el favorecimiento a APOSUCRE S.A. en la elaboración del pliego de condiciones y la forma como adjudicó la licitación y suscribió el contrato Por último, se desatendió la manifestación del principio de responsabilidad, consagrado en el numeral 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, a saber, «Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia», de conformidad con lo señalado en el auto de cargos, y especialmente por el favorecimiento a APOSUCRE S.A. en la elaboración del pliego de condiciones y por la forma tan intempestiva como adjudicó la licitación y suscribió el contrato con APOSUCRE S.A., comportamiento con el que se apartó de la ética que debe regir la conducta de los servidores públicos.

FALTA GRAVISIMA-Participar en la etapa pre y contractual en detrimento del patrimonio público La desatención de los anteriores principios de la actividad contractual y de la función administrativa encuadra en la descripción típica de la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: … FALTA ANTIJURÍDICA-Cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La corte constitucional señala que se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales ACTIVIDAD CONTRACTUAL-El disciplinado desconoció su deber como director de EMCOAZAR/ACTIVIDAD CONTRACTUAL-En materia de contratación estatal En el presente asunto, el disciplinado desconoció su deber como director de la actividad contractual de EMCOAZAR de adelantar la Licitación Pública LP-EMC-001 de 20013 de conformidad con las normas legales mencionadas, y dicho desconocimiento no fue meramente formal, sino sustancial, pues afectó los fines y el buen funcionamiento del ejercicio de la función administrativa. En efecto, en materia de contratación estatal, el legislador persigue que aquella sea cumplida bajo principios que buscan que la selección de los contratistas se realice de la manera más 4 Radicado n.° 161 - 5925 transparente, responsable y objetiva para que las entidades públicas puedan seleccionar la propuesta que le sea más favorable y que le permita alcanzar los fines públicos; de allí la importancia que tiene la elaboración y fijación de las reglas objetivas y claras que deben regir los procesos de selección de contratistas. LICITACIÓN PÚBLICA-El disciplinado con su comportamiento afectó o alteró los fines

públicos y el buen funcionamiento de la entidad a su cargo …, el disciplinado en la licitación pública objeto de investigación con su comportamiento afectó o alteró los fines públicos y el buen funcionamiento de la entidad a su cargo, al confeccionar unas reglas de selección de contratista que limitaron la participación plural y en condiciones de igualdad de proponentes, favoreciendo a la empresa que para ese entonces venía operando el chance en el Departamento de Sucre desde hacía varios años atrás. ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Adelantarse de la forma más responsable y transparente para lograr los fines públicos que se perseguían con la concesión del chance/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Ausente desde la confección de los pliegos de condiciones hasta la forma como se revivió todo el proceso para adjudicarlo a

APOSUCRE S.A.

Se trataba de un proceso contractual de connotación, entre otros, por los recursos que la concesión del chance significaba para la salud del departamento, tal como ha sido puesto de relieve en varias oportunidades en el proceso; de manera que debía adelantarse de la forma más responsable y transparente en aras de lograr los fines públicos que se perseguían y de darle la confianza a la comunidad que la concesión del chance estaría guiada por la seriedad y objetividad que debía imprimírsele a esa actividad contractual. No obstante, el principio de transparencia estuvo ausente desde la confección de los pliegos de condiciones hasta la forma tan repentina en que, habiéndose revocado el auto de apertura de la licitación pública, se revivió todo el proceso para adjudicarlo a APOSUCRE S.A., pese a que se tenía conocimiento de las inconsistencias del pliego de condiciones y que estas no se habían

resuelto en su totalidad (calificación de la red de mercadeo y falta de claridad en la acreditación de la experiencia específica). FALTA GRAVISIMA-No solo se adecúa la conducta del disciplinado sino que también es ilícita de manera sustancial …, la conducta del disciplinado no solo se adecúa a la mencionada falta gravísima, sino que también es ilícita de manera sustancial, pues, se reitera, afectó los fines y buen funcionamiento del ejercicio de la función administrativa que en materia contractual debe cumplirse principalmente bajo los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad y selección objetiva, principios todos estos que fueron vulnerados como se ha evidenciado a lo largo de esta providencia. CULPABILIDAD-En materia disciplinaria DERECHO DISCIPLINARIO-Como derecho sancionador que es exige la imputación subjetiva/CULPABILIDAD-Modalidades/DOLO-Elementos que lo configuran/CULPAModalidades 5 Radicado n.° 161 - 5925 De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de

reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. En relación con la culpa, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 dispone que la culpa podrá ser gravísima o grave: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones». FALTA GRAVÍSIMA-A título de dolo …, esta instancia también considera que el disciplinado actuó de manera dolosa, toda vez que conocía, por un lado, las inconsistencias que presentaba el pliego de condiciones, pues se le hicieron observaciones sobre los factores de ponderación (que no eran objetivos ni claros), y por el otro, que esas inconsistencias implicaban la vulneración de los principios de transparencia, selección objetiva, igualdad e imparcialidad al favorecer a APOSUCRE S.A., pues los entes de control se lo habían dado a conocer (conocimiento de la ilicitud), no obstante lo cual, en ningún momento se pronunció sobre los factores de ponderación del ítem red de mercadeo, y consciente y voluntariamente decidió resolver el recurso de reposición a favor de APOSUCRE S.A., adjudicarle la licitación pública y suscribir el contrato de concesión para la

operación del chance con aquella. Denota también una conducta dolosa del disciplinado el hecho de que habiendo recibido el recurso de reposición de APOSUCRE S.A. en horas del medio día del 30 de agosto de 2013, ese mismo día hubiera resuelto el recurso de reposición y revocado la Resolución n.º 047 del 20 de agosto de 2013 y al día siguiente hábil hubiera adjudicado la licitación y suscrito el contrato en horas de la mañana, todo sin haber convocado a la Junta Directiva de EMCOAZAR como lo había hecho en otras ocasiones frente a las observaciones de las diferentes autoridades. Por tanto, se confirmará la atribución de la falta gravísima al disciplinado a título de dolo. DOSIFICACION DE LA SANCION-Destitución e inhabilidad general/FALTA GRAVISIMA DOLOSA-Se sanciona con destitución e inhabilidad general De conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas gravísimas dolosas se sancionan con destitución e inhabilidad general que será de diez (10) a veinte (20) años (art. 46 Ley 734 de 2002). Teniendo en cuenta los criterios para la graduación de la sanción consignados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, tenemos por un lado como criterios agravantes, de conformidad con lo señalado por la primera instancia, que: (i) el disciplinado era la máxima autoridad en EMCOAZAR de quien se espera la mayor rectitud en el ejercicio de la función administrativa (literal i), (ii) actuó con conocimiento de la ilicitud (literal j) y (iii) el grave daño social que se ocasionó, pues por la trascendencia pública del asunto se puso en entredicho el decoro con que

deben los servidores públicos cumplir sus deberes funcionales, viéndose afectada la credibilidad que debe tener la comunidad en sus instituciones y servidores (literal g). 6 Radicado n.° 161 - 5925 EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Naturaleza jurídica de la Empresa Comercial de Juegos de Suerte y Azar de Sucre (EMCOAZAR) Teniendo en cuenta la conducta reprochada al disciplinado y los argumentos de la defensa, el primer punto a definir es si el gobernador del Departamento de Sucre ejerce control jerárquico en relación con el gerente de la Empresa Comercial de Juegos de Suerte y Azar de Sucre (EMCOAZAR), empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital propio, vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad Social (DASALUD), de conformidad con el Decreto 303 del 16 de marzo de 2007, expedido por el gobernador del Departamento de Sucre. Las entidades descentralizadas a nivel central y territorial se encuentran adscritas o vinculadas a los organismos del sector central de la Administración Pública Nacional o de la Administración en el correspondiente nivel territorial. En el presente caso debemos ubicarnos en el campo de una empresa industrial y comercial del Estado descentralizada en el orden departamental, como es el caso de EMCOAZAR, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital propio, vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad Social (DASALUD), de conformidad con el Decreto 303 del 16 de marzo de 2007, expedido por el gobernador del Departamento de Sucre.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA-Definición

AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance y facultades/ DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA-Puede ser territorial por servicios o por colaboración/ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIOS-Definición y autonomía/ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIOS-La jurisprudencia y el legislador señalan que no es absoluta La descentralización administrativa, que es el tema que nos compete, es definida como la « forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones» (C-727 de 2000) (subrayado fuera de texto). En cuanto a la autonomía de las entidades descentralizadas ha señalado la jurisprudencia: La descentralización administrativa puede ser territorial, por servicios o por colaboración. Para efectos de este estudio, debemos concentrarnos principalmente en la descentralización por servicios, esto es, « el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada» descentralización que se manifiesta, entre otros, en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. Además la descentralización puede darse a nivel central o a nivel de entidades territoriales. … la jurisprudencia y el legislador han señalado que la autonomía de las entidades descentralizadas por servicios no es absoluta, sino que están sujetas al control de la administración central nacional o territorial, control que ha sido denominado como control de tutela, que se diferencia del control jerárquico que se presenta en los organismos centralizados

o al interior de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. Veamos: ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR SERVICIOS-Control de tutela que se ejerce sobre estas ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL-Creación legal y régimen jurídico 7 Radicado n.° 161 - 5925 Sea el momento de señalar que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 68 de la citada Ley 489 de 1998, el régimen jurídico previsto en esa ley para las entidades descentralizadas del orden nacional es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. CONTROL DE TUTELA-Diferencia con el control jerárquico ATRIBUCIONES DE LOS GOBERNADORES-Nombrar y elegir a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Departamento/GOBERNADORES-Ejercen un control jerárquico sobre el gerente de las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel departamental ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Control administrativo ACTOS ADMINISTRATIVOS-Los que sean contrarios a la Constitución y a las leyes deben inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad La Sala no encuentra razonables los argumentos del a quo, por cuanto aunque dicho acto administrativo esté revestido de la presunción de legalidad, también es sabido que los actos administrativos que sean contrarios a la Constitución y a las leyes deben inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política:

«La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». No se pone en duda que el gobernador tiene unos deberes de control sobre la entidad descentralizada y su gerente, pero ese control no es de tipo jerárquico, sino de tutela, de conformidad con nuestra organización política y administrativa, control de tutela que le podía ser exigible con fundamento en la normatividad señalada y que es un control menos estricto que el jerárquico. Ya se ha hecho referencia a la diferencia que existe entre uno u otro control, sin que sea procedente afirmar como lo hace el a quo que el gobernador tenía el poder de revisión de los actos del gerente de EMCOAZAR de manera previa otorgando la correspondiente aprobación o posteriormente para suspenderlos, reformarlos o revocarlos. Aunque en los estatutos de EMCOAZAR se hubiera consignado que el control jerárquico sobre la empresa sería ejercido por el gobernador, debía entenderse que tratándose de una entidad descentralizada dicho control debe ser de tutela. Además de su creación como entidad descentralizada del nivel departamental, debe advertirse como característica de tal condición y de la no relación jerárquica propiamente como tal entre el gobernador y el gerente de EMCOAZAR que los actos de este último solo son susceptibles del recurso de reposición, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011: ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS-Recursos que proceden Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que

la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas 8 Radicado n.° 161 - 5925 por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. POTESTAD DISCIPLINARIA-El gobernador de Sucre no la ejerce sobre el gerente de EMCOAZAR/ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-El gobernador del Departamento de Sucre no ejerce control jerárquico sobre el gerente de EMCOAZAR Igualmente, como indicativo de la relación jerárquica se tiene que el gobernador no ejerce la potestad disciplinaria sobre el gerente de EMCOAZAR, señalándose en los estatutos que el gerente, de acuerdo con las directrices señaladas por la Junta Directiva, pondrá en funcionamiento sistemas de control interno y disciplinario (art. 16 de los estatutos). Por ello, no puede aceptarse que los conceptos alegados por la defensa tendientes a demostrar que los gobernadores no tienen competencia para disciplinar a los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado no tenga relación con el tema de prueba de la presente investigación, pues precisamente lo que perseguía establecer la defensa era que si el gobernador no detenta la facultad de ejercer control disciplinario sobre el gerente de

EMCOAZAR, aquel no ejerce control jerárquico, pues dentro de este se encuentra comprendido el poder disciplinario del superior en relación con sus subalternos, tal como se ha señalado en precedencia. Es así como, la primera instancia