PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Garantiza las reglas de igualdad, trasparencia y selección objeti

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Nulidad de actos en proceso de contratación para el mejoramiento de la vía Palermo Magdalena ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Alcance según el art. 87 del código contencioso administrativo CONTRATOS ESTATALES-Objeto y finalidad según jurisprudencia del consejo de estado/CELEBRACION DE CONTRATOS-Causa según consejo de estado/CONTRATACION ESTATAL-Fines del contrato bajo los límites del interés público/CONTRATACION ESTATAL-La ecuación financiera deberá preservarse en su ejecución PLIEGO DE CONDICIONES-Sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito/PLIEGO DE CONDICIONESGarantiza las reglas de igualdad, trasparencia y selección objetiva/ PLIEGO DE CONDICIONES-Son fuente de derechos y obligaciones de las partes según sentencia PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-En la contratación estatal PROCESOS CONTRACTUALES-Eficacia y validez de los actos administrativos ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACION-La falta de notificación no es causal de nulidad sino de inoponibilidad/ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACION-Definición de los elementos propios de eficacia y validez/ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACION-Presunción de validez mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente AVISOS DE PUBLICACION DE APERTURA DE LICITACION-Contenido según regulación legal/AVISOS DE PUBLICACION DE APERTURA DE LICITACION-Debe hacerse dentro de los 10 a 20 días calendarios

anteriores a la apertura del plazo de la licitación PUBLICACION DE PLIEGO DE CONDICIONES-Obligación de las entidades públicas para permitir observaciones a su contenido Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO-Efectos/NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Implica retrotraer la situación al estado inicial con anterioridad a la suscripción del contrato/CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA-Según estatuto general de la contratación pública AVISOS DE PUBLICACION DE APERTURA DE LICITACIONRegulación legal/AVISOS DE PUBLICACION DE APERTURA DE LICITACION-Alcance para el caso en estudio Se puede decir que la entidad territorial no cumplió con el requisito legal, aún así, se trata de un requisito subsanable, que no deriva en una causal de nulidad absoluta, ni relativa del contrato, teniendo en cuenta que hubo una publicación previa de los pliegos y los respectivos estudios el 18 de diciembre, donde transcurrieron escasas horas entre uno y otra publicación. También es importante resaltar, que lo fundamental era la publicación y su contenido, contenido que tuvo la connotación de ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuno, dado que, los proponentes concurrieron al proceso y las

dudas generadas con los pliegos, fueron absueltas y atendidas, según se puede ver en el SECOP ESTUDIOS PREVIOS-Sobre la naturaleza, contenido y su alcance según jurisprudencia del consejo de estado/PUBLICACION DE LOS ESTUDIOS PREVIOS-Se cumplió con el requisito de publicidad en el caso sub lite/NULIDAD DE CONTRATO-Por ausencia de aplicación de los principios rectores de la contratación según consejo de estado/NULIDAD DE CONTRATO-Pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear Si bien la publicación de los estudios previos no fue simultánea, ella efectivamente se hizo, con lo cual estaríamos frente a un vicio subsanable y como quiera que dicha subsanación se hizo en cuestión de horas, no hay lugar a por este hecho declarar la nulidad del proceso de adjudicación ni mucho menos el contrato resultante del mismo PLIEGO DE CONDICIONES-Configuración respecto al alcance de la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos Procuraduría Cuarta Delegad2a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero PLIEGO DE CONDICIONES-El actor no mostró que su modificación fuera sustancial LICITACION PUBLICA-Aplicación en su trámite del principio de selección

objetiva para el caso en estudio Procuraduría Cuarta Delegad3a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero CONCEPTO No 058/ 2019 Bogotá D.C. 29 de abril de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47001233300020140004502 (62.538) ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACTOR: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIASDEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y CONSORCIO RIBERA ESTE Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida/ Naturaleza jurídica de las adendas y su función/ La audiencia de aclaración de los pliegos está sujeta a una condición y no a un plazo.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, Procuraduría Cuarta Delegad4a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS, radicó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demanda de Acción de Controversias Contractuales, en contra del Departamento del Magdalena, con el fin de solicitar la nulidad del trámite adelantado por el Departamento del Magdalena, en desarrollo del convenio interadministrativo No 649 del 2013, suscrito el 31 de mayo de 2013 y que dio origen a la adjudicación de la licitación LP – DM – 07 – 2011, cuyo objeto es el mejoramiento de la vía Palermo – Sitio Nuevo – Remolino – Guaimaro en el Departamento del Magdalena, mediante Resolución No 768 del 12 de agosto de 2013 y posterior suscripción del contrato No 617 del 4 de octubre de 2013, con la Compañía de Ingeniería y Servicios – COINSES S.A; Consultores para el Desarrollo ; Constructora FG S.A y Asigna Infraestructura S.A Sucursal Colombia, en su condición de integrantes del Consorcio Ribera Este, con el objeto del mejoramiento de la vía Palermo – Sitio Nuevo – Remolino – Guaimaro en el Departamento del Magdalena.

Como consecuencia de esta nulidad, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 768 del 12 de agosto de 2013 antes mencionada y se declare la nulidad absoluta del contrato No 617 del 4 de octubre de 2013, celebrado entre el Departamento de Magdalena y los integrantes del consorcio RIBERA ESTE ya indicado. Procuraduría Cuarta Delegad5a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero Fundamenta la nulidad de los actos demandados, en la irregularidad en la publicación de los avisos de la convocatoria, debido a que fueron hechas en oportunidades distintas a las indicadas por la ley y la establecida por el mismo Departamento del Magdalena en los pliegos de condiciones, violándose con ello, el proceso de selección objetiva. Así mismo, consideró que los estudios previos fueron modificados el día hábil anterior al cierre de la licitación. También fundamentó como causal de nulidad, que la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos, se llevó a cabo un días después del vencimiento del plazo previsto en la ley, pues dicha audiencia se realizó el 19 de junio de 2013, siendo que el plazo máximo para realizarla era el 18 de junio del mismo año, debido a que la licitación se había abierto el 11 de junio de 2013.

Indicó además, que se realizaron aclaraciones a los pliegos de condiciones, que tenían el carácter de modificaciones a los mismos en cuanto a su naturaleza. Y por último, expresó, que hubo modificaciones sobre el anticipo plasmado en los pliegos, modificando sustancialmente lo relacionado con entrega de recursos. En torno a los hechos, expresó, que estos se concretan en los siguientes.  El proceso de selección se inicia el 11 de junio de 2013 y se cierra Procuraduría Cuarta Delegad6a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero el 15 de julio del mismo año, llevando la siguiente cronología este proceso:  18 de diciembre de diciembre de 2012, se publica el aviso de convocatoria pública, junto con los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones.  26 de abril de 2013, se publica el aviso único.  9 de mayo de 2013, publicación del “Comunicado”.  30 de mayo de 2013, se publica el segundo aviso.  11 de junio de 2013, se expide y publica el acto de apertura de la licitación pública junto con el pliego de condiciones definitivo.  15 de junio de 2013, se realizó la publicación del Estudio Previo

Ajustado, que contenía artículos sobre modificaciones técnicas del INVIAS, formatos del pliego de condiciones, de la matriz de riesgos y de la minuta del contrato.  20 de junio de 2013: Publicaron el acta de audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y el acta de visita al sitio de la obra.  24 de junio de 2013: se publicaron los documentos técnicos.  25 de junio de 2013: Publicación de documentos técnicos y del Adendo No 1.  26 de junio de 2013: Publicación de documentos técnicos.  10 de julio de 2013: Publicación de respuestas a las observaciones, análisis de riesgos, minuta corregida, formato de presentación de la oferta corregida, formato de hoja de vida de especialista y de la matriz de riesgos ajustada a los requerimientos del CONPES.  12 de julio de 2013: Publicación de la aclaración a los pliegos de condiciones, junto con la respuesta a las observaciones y de los Procuraduría Cuarta Delegad7a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero estudios previos, ajustados y consolidados.  15 de julio de 2013: Se presentan las propuestas.  16 de julio de 2013: Publicación del acta de cierre y apertura de

ofertas. 1.2. Contestación del Departamento del Magdalena. Sostiene que el medio de control adecuado es el de nulidad de los contratos contractuales, que se fundan en la capacidad, objeto y causa lícita. Siendo así, estos elementos esenciales del contrato no se han cuestionado, y como tal, los cargos no deben prosperar. En cuanto a un posible abuso de poder, sostiene la entidad territorial que este no se configura, en la medida que, el contrato se celebró como consecuencia de un proceso de selección válido, pues sus actos administrativos no han sido objeto de anulación. Considera que la nulidad absoluta del contrato no puede ser alegada por el INVIAS, ya que no fue proponente en el proceso, y los mismos proponentes, convalidaron el proceso presentando ofertas durante el desarrollo del mismo. Con relación a la nulidad relativa del contrato, sostiene que tampoco puede alegarse, en la medida que, no se puede demandar a través de la acción contractual, si lo pretendido es la nulidad de los actos que anteceden al contrato, caso en el cual, se debe acudir al medio de control denominado nulidad y solicitar como pretensión, la demanda del acto jurídico como resultado de la nulidad de los actos administrativos que lo Procuraduría Cuarta Delegad8a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502

Jaime Castro Borrero antenceden. Por último, señala que el proceso de selección se llevó a cabo, observando los procedimientos y normas que rigen el tratamiento de las ofertas nacionales e internacionales. 1.3. Consorcio Ribera Este: Se refirió específicamente a la acreditación de la experiencia, en torno a la capacidad de las volquetas requeridas en los pliegos, que para el caso del consorcio, el factor para acreditar la experiencia (2.3T/m3) no la usó, pues sus certificados contienen cantidades expresadas en volumen (m3) que era lo requerido por el pliego. Con relación al factor de capacidad de las volquetas (1.3T/M3), se manifestó en toneladas y se cumplió con ello, porque todas los vehículos ofrecidos tienen una capacidad igual o superior a las tres toneladas, lo que indica que, al aplicar ese factor de conversión, la capacidad sería mayor o igual a los 10 M3 exigidos por el pliego. Por último, y en relación con el equipo obligatorio exigido por los pliegos, señala que el no ofertarlo, no era causal de rechazo de la propuesta, sino, un descuento en el puntaje y pese a ello, el consorcio siempre acredito en su propuesta el equipo mínimo exigido. 1.4. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de Sentencia del 9 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, dado que se Procuraduría Cuarta Delegad9a ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero cumplieron durante el proceso licitatorio, las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, sin quebrantarse los principios de legalidad, responsabilidad, economía, transparencia y publicidad, basado en lo siguiente:  El artículo 8° de la Ley 1150 de 2007, ordena la publicación simultánea del proyecto de pliego y los estudios previos, requisito que cumplió la entidad territorial, ya que, transcurrió un día hábil entre uno y otro documento, de acuerdo con la información que figura en el SECOP, lo cual, no es un vicio que afecte la nulidad de la actuación.  Con respecto a la modificación de los pliegos que alega el actor, no se pueden catalogar como tales, pues no se refiere a la parte técnica ni al precio, sino, relacionadas con otros aspectos. Inclusive, si ello fuera así, tal causal quedaría subsanada en la medida que, fueron oportunamente publicadas en el SECOP.  Con relación al anticipo, el Tribunal señaló que la administración sólo vino a hacer una precisión en torno al pago, pues los pliegos generaban una confusión tal, no se sabía si la modalidad del pago, era un anticipo o un pago anticipado. La adenda No 3, vino a aclarar que se trataba de un pago anticipado, lo cual, es perfectamente posible dentro del estatuto contractual. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por el actor

El apoderado de INVIAS interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, dentro del cual se destacan los siguientes reparos al fallo recurrido: Procuraduría Cuarta Delegad1a0 ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero  Considera que los avisos de la convocatoria se publicaron por fuera de término, pues el segundo aviso se publicó un mes después del primero, habiéndose hacer entre dos y cinco días calendario máximo.  Señala que los estudios previos fueron modificados sustancialmente luego de la apertura del proceso de selección, lo cual es violatorio del proceso de selección consagrado en la ley 80 de 1993.  Indicó que la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos fue realizada un día hábil después del vencimiento para hacerla, conllevando a una vulneración del proceso contractual y como tal generando nulidad.  Y finalmente, sostiene que fue modificado la forma del anticipo, con posterioridad a la apertura de la licitación, lo que genera una nulidad del proceso contractual.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público:  ¿Las modificaciones que se hicieron mediante adenda luego de la apertura del proceso licitatorio por parte de la entidad territorial, se

pueden considerar aclaratorias o una modificación sustancial a los requisitos consagrados en los pliegos de condiciones, de manera tal, que afecta los principios de selección objetiva del proceso licitatorio? Procuraduría Cuarta Delegad1a1 ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero  ¿Los elementos esenciales de un contrato fueron desconocidos por parte de la entidad territorial, durante el proceso licitatorio?  ¿La realización de publicaciones durante el periodo de licitación en términos más extensos a los estipulados en los pliegos, generan vicios en los procesos licitatorios? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. La acción de controversias contractuales. La acción de controversias contractuales, se encuentra regulada conforme a lo dispuesto en el art. 87 del CCA, que señala: “ARTÍCULO 87. Modificado por el art. 17, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 32, Ley 446 de 1998 . De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su

existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez Procuraduría Cuarta Delegad1a2 ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. 2.2.2. El objeto de los Contratos Estatales.

Respecto a la finalidad que persiguen los contratos estatales, resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones del Consejo de Estado1: “El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cuál es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual.

1 Sentencia del 31 de agosto de 2011, rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080), M.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio. Procuraduría Cuarta Delegad1a3 ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero Es entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. 2.2.3. Interpretación del Contrato Estatal, en relación con el pliego de condiciones que se presentan antes de la suscripción del mismo.

Respecto a la interpretación que debe dársele al Contrato Estatal, en relación con los pliegos de condiciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los mismos hacen parte del contrato, así2: “El pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo. En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último”. Dicha postura jurisprudencial, ha partido de los siguientes razonamientos3: 2 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, radicación N° 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), M.P. Doctor Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10779, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Procuraduría Cuarta Delegad1a4 ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero “La Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar. Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse. Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros cocontratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad.

Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse”. 2.2.4. Principio de transparencia en los contratos estatales. Se trata de un principio que busca dotar de una serie de garantías la actividad contractual estatal para que ésta se lleve a cabo con plena publicidad, con respeto de la igualdad de oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, de manera imparcial, y con el fin de satisfacer el interés general, todo con el objeto de que la Administración elija la oferta más favorable a sus intereses. Ello implica el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. Procuraduría Cuarta Delegad1a5 ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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Exp. No. (62.538) 47001233300020140004502 Jaime Castro Borrero 2.2.5. Eficacia y validez de los actos administrativos. Frente al tema, el Consejo de Estado puntualizó que tanto el ordenamiento como lo ratificado por la jurisprudencia, ha consagrado la ineficacia, es decir, la no producción de efectos o la inoponibilidad del acto administrativo de

carácter general o particular que no hubiese sido notificado en debida forma, sin que ello implique la nulidad del respectivo acto, el cual se tendrá por válido desde el momento de su expedición.4 En consecuencia, explicó que “En este aparte es preciso recordar que un aspecto es la validez del acto administrativo y otro muy distinto su eficacia, dado que se trata de fenómenos que obedecen a condiciones y requisitos diferentes y que, por lo mismo, tienen diversas consecuencias, habida cuenta que mientras la validez de un acto administrativo se manifiesta en el cumplimiento de todos los requisitos legales para surgir al tráfico jurídico y que, en consecuencia, goza de la presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada por el juez de lo contencioso administrativo, único competente para declarar la nulidad del acto, la eficacia, que no es otra cosa que la posibilidad de producir los efectos para los cuales fue proferido el acto y que no depende del lleno de los requisitos de existencia del mismo sino de la forma en que se haya llevado a cabo su publicidad, la cual se convierte en un requisito indispensable para investir de obligatoriedad a las decisiones administrativas”5. De lo anterior se desprende que, no obstante existir un acto administrativo investido de la presunción de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de todos los requisitos legales y por lo tanto resulta apto para ser ejecutado, el mismo 4 CE, del 28 de agosto de 2014. Rad. 25000232600020011100201 (28656). MP. Hernán Andrade Rincón (E). 5 Se advierte que la anterior diferenciación entre validez y eficacia se refiere a los

actos administrativos, puesto que en materia contractual otros bien distintos son el sentido y alcances de figuras tales como la ineficacia de pleno derecho, la inexistencia, la nulidad y la oponibilidad. Procuraduría Cuarta Delegad1a6 ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCB

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