PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Inclusión de requisitos que no se enmarcan como causal inhabilita

Expediente: 42.282 (2011-00065) CONTRATACIÓN ESTATAL-Principios rectores SELECCIÓN OBJETIVA-Es regla de conducta de la actividad contractual y un principio que orienta los procesos contractuales La selección objetiva, es una regla de conducta de la actividad contractual, así como un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación.

SELECCIÓN OBJETIVA-La capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización constituyen requisitos habilitantes/SELECCIÓN OBJETIVA-Los requisitos habilitantes deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes/SELECCIÓN OBJETIVA-Los requisitos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribe PLIEGO DE CONDICIONES-Inclusión de requisitos que no se enmarca como causal habilitante Si bien la exigencia de la visita técnica corresponde al principio de responsabilidad, ya que tiene como finalidad dar a conocer los sitios donde se prestaría el servicio y suministrar la información complementaria que requieran los proponentes sobre el objeto contractual, también lo es que no puede servir para edificar causal de rechazo, pues se trata de condición que no es posible enmarcar como “habilitante”. En consecuencia calificarla como requisito habilitante resulta violatorio del principio de selección objetiva, razón suficiente para inferir que los apartes del pliego de condiciones que se acusan de ilegales se encuentran afectados de nulidad.

ADENDAS DEL CONTRATO-No podrán expedirse adendas dentro de los tres días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso licitatorio SELECCIÓN ABREVIADA-Está regulada por un procedimiento diferente al proceso licitatorio

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Expediente: 42.282 (2011-00065)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 298 /2012

Bogotá, D.C., 29 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 42.282 (11001032600020110006500)

Acción de Nulidad y Suspensión Provisional

Actor: FELIPE USECHE GARCIA Demandado: POLICIA NACIONAL – Dirección de Sanidad El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- CARLOS FELIPE USECHE GARCIA, en ejercicio de la acción de simple nulidad, instauró demanda1 contra la POLICIA NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD, para que se declare la nulidad de algunos apartes del pliego de condiciones definitivo y de la adenda número 2 del proceso de contratación

Selección Abreviada – Adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y de Común Utilización Subasta Inversa PN DIASN SA 041 2011, pues a juicio del actor desconocen los principios de economía, de selección objetiva, de igualdad (libre concurrencia), por tanto resultan violatorios de los artículos 13 de la Carta Política, numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011. Solicitó la suspensión provisional de los apartes que incorporan la visita técnica obligatoria como requisito habilitante y la totalidad de la Adenda No 2. 1.2 Mediante auto de 18 de enero de 2012, se admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional. 1.3 Contestación de la demanda.- La Policía Nacional – Dirección de Sanidad (fls 45 a 50 c. ppal) alega que, de acuerdo a la normatividad aplicable a los procesos contractuales, en la modalidad de selección abreviada - mecanismo de subasta inversa, estableció en el pliego de condiciones la cronología del concurso, disponiendo, entre otros requisitos, la visita técnica a la Dirección de Sanidad, frente al cual no hubo observación alguna por parte de las firmas interesadas en participar. 1 24 de octubre de 2011 (1 c. ppal)

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3

Expediente: 42.282 (2011-00065) Que el 14 de octubre de 2011, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia de precisión de pliegos, con posterioridad a la realización de la visita, SERVIACTIVA quien no asistió a la misma y por tanto había incumplido requisito habilitante para la participación, solicitó la modificación del pliego de condiciones excluyendo tal exigencia, lo cual resultaba imposible de considerar, pues una decisión en tal sentido violaría el principio de igualdad, pues sería un claro favorecimiento a Serviactiva en perjuicio de las otras firmas que si cumplieron con la visita técnica.

Que en procesos anteriores adelantados por la DISAN con el objeto de contratar el servicio de aseo, siempre se ha exigido la visita técnica. Que con la expedición de la Adenda No 2 no se transgredió el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011, pues dicha norma modificó el inciso dos del numeral 5 del artículo 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es decir que refiere a reglas aplicables a la licitación pública y no a la subasta inversa. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico La controversia jurídica se contrae a establecer si los apartes del pliego de condiciones definitivo y la Adenda No 2, expedidos con ocasión del proceso de contratación Selección Abreviada PN DISAN SA 041 2011, se encuentran viciados de nulidad por desconocer los principios de economía, de selección objetiva y de igualdad, lo cual resulta violatorio de los artículos 13 de la

Constitución Política, numeral 15 del 25 de la Ley 80 de 1993, 5 de la Ley 1150 de 2007, 10 del Decreto 2474 de 2008 y 89 de la Ley 1474 de 2011. (i) actos atacados2 (i.1) Pliego de condiciones definitivo – Selección Abreviada PN-DISAN SA 0412011 (fls 1 a 111) “2. CAUSALES DE RECHAZO Y DECLARATORIA DE DESIERTA DEL PROCESO Son causales para el rechazo de las propuestas las siguientes: (…)

J. La No asistencia a la VISITA TECNICA A LA DISAN a la hora programada por la Dirección de Sanidad y por lo tanto no estar inscrito en la planilla de visita.

(…)

4. CRONOLOGIA DEL PROCESO.

Visita Técnica a la DISAN. Lugar: Dirección de Sanidad de la Policía Obligatorio Cumplimiento – Nacional Oficina de Logística, ubicada en Factor Excluyente la Calle 44 No 50-51 CAN Primer Piso de 2 ? Se cuestionan de ilegales las expresiones que se destacan en negrilla y letra cursiva

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Expediente: 42.282 (2011-00065) la ciudad de Bogotá, de allí se coordinará el transporte para trasladar a las personas a las instalaciones del Hospital Central, la

Dirección de Sanidad, la Unidad Médica de Chapinero, Estación MEBOG E 24,

sede administrativa de la seccional Bogotá y el Área de Sanidad Cundinamarca (Base del Departamento) fecha: 12 de octubre de 2011.

Metodología: La visita se iniciara a las 08:15 AM, en las instalaciones de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (DISAN) ubicada en

la calle 44 No 50-51 CANBogotá el Grupo Logístico de la DISAN. (…) (…)

1. REQUISITOS HABILITANTES

1.3 REQUISITOS DE ORDEN TÉCNICO

(…) 1.3.4 VISITA TÉCNICA A LA DISAN Con el fin de que los proponentes conozcan las instalaciones en las cuales se deberá prestar el Servicio Integral de Aseo y Desinfección, se programara una visita de carácter INFORMATIVO a la que los mismos deben asistir a fin de constatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que han de tener en cuenta para la presentación de las ofertas y la ejecución del contrato, la fecha será programada por la DISAN de acuerdo al cronograma del proceso. El sitio de encuentro será en el Grupo Logístico de la DISAN (calle 44 No 50-51 P1), en la fecha, hora y lugares señalados en el numeral 4 Cronología del proceso del capitulo 1 Condiciones Generales, del presente pliego de condiciones. La visita técnica será de carácter obligatorio y habilitante para participar en la presentación de la propuesta, ya que permitirá a los oferentes conocer las características generales del servicio a ofrecer. Durante la visita técnica se le suministrara la información necesaria al proponente para que evalúe los requerimientos técnicos y pueda dimensionar la magnitud del proceso de

contratación. Si los oferentes no se enteran en debida forma de las condiciones y características de los servicios objeto de este proceso de contratación, tal circunstancia no servirá de base o fundamento para reclamaciones posteriores. Para participar el la visita técnica obligatoria que inicia en las instalaciones de la Dirección de Sanidad (…) el proponente deberá aportar los siguientes documentos:

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Expediente: 42.282 (2011-00065) . Carta del representante legal en original indicando el personal que asistirá a la visita técnica (máximo dos personas por oferente) en dicha carta se deberá relacionar (…) . Certificado de Cámara de Comercio con una vigencia no mayor a 30 días (…)

1. Metodología Inscripción a la visita técnica de 8:00 AM a 08:15 AM La visita se iniciará a las 08:15 AM (…) El oferente realizará la visita técnica obligatoria, que tendrá por objeto analizar, verificar y dimensionar los trabajos necesarios que deben efectuarse para la ejecución del objeto requerido (…)

(…)” (i.2) Adenda No 2 PN DISAN 041 2011 (fl 112 anexos) “La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en aplicación artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, modificado por el artículo 2 del Decreto 2025 de 2009, el cual permite la extensión del término de cierre que resulte necesario para que los

proponentes cuenten con el tiempo suficiente que les permita ajustar sus propuestas a las modificaciones realizadas y con el fin de dar respuesta a las observaciones presentadas por las firmas (…) modifica el Pliego de Condiciones en el numeral 4 Cronología del Proceso del Capitulo 1 CONDICIONES GENERALES, así como el cronograma establecido en el articulo primero de la Resolución No 680 del 7 de octubre de 2011 por la cual se ordena la apertura del proceso de Selección Abreviada PN DISAN SA 041 2011, ampliando en dos (2) días hábiles el cierre, el cual estaba previsto para el 21 de octubre de 2011. Fecha de Cierre o Entrega de Propuestas

Lugar: DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL Calle 44 No 50-51

Primer Piso – Auditorio.

Fecha: 25 de octubre de 2011

Hora: 16:00 horas”

(ii) Explicación de los Cargos y normas supuestamente violadas A juicio del actor la POLICIA NACIONAL al expedir el pliego de condiciones en aquellos apartes que se acusan de ilegales, desconoce los principios de economía, de selección objetiva y de igualdad (libre concurrencia), pues la visita técnica obligatoria y habilitante incorporada en ellos no corresponde a un requisito expresamente establecido en la ley, por tanto no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que se consideren necesarias para cumplir el objeto del contrato, lo cual resulta contrario a los artículos 13 de la

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Expediente: 42.282 (2011-00065) Carta Política3, numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 19934, artículo 5 de la Ley 1150 de 20075, el artículo 10 del Decreto 2474 de 20086.

Que la Adenda No 2 fue expedida tres (3) días antes del cierre del proceso contractual, lo cual contraviene lo previsto en el artículo 89 de la Ley 1474 de 20117 “Estatuto Anticorrupción”. (iii) Análisis del Ministerio Público (iii.1) Una lectura integral del pliego de condiciones definitivo cuyos apartes se demandan, permite inferir que la inclusión de la visita técnica como requisito 3 ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. 4Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (…)

15. Las autoridades no exigirán, sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

5 ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga

al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

(…)” 6Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto. Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de

condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior. El texto subrayado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto fechado 27 de mayo de 2009, Rad. 2009-00101-00(36.054), confirmado mediante providencia de agosto 6 de 2009.

NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054) B.

Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla. Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

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Expediente: 42.282 (2011-00065) obligatorio y habilitante, si contraviene las normas legales y reglamentarias invocadas por el actor. Veamos: La selección objetiva, según lo enseña la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado8, es una regla de conducta de la actividad contractual, así como un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la

escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. El artículo 5 de la ley 1150 de 2007, que regula el principio de selección objetiva en el numeral 1 establece: “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.” (resalto y subrayo) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9, hizo las siguientes precisiones frente al precitado numeral: (…)

3. La diferenciación entre las condiciones relativas al proponente y los elementos relativos a la oferta El primero de los cambios indicados en el punto anterior consiste en la diferenciación entre las condiciones habilitantes o relativas al proponente y los En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

7 ARTÍCULO 89. EXPEDICIÓN DE ADENDAS. El inciso 2o del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de

1993 quedará así: “Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales”. 8 Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Radicados: 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715); 1100-10-326-0002003-000-32-01 (25.206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01 (25.409); 1100-10-326-000-2003-000-10-01 (24.524); 1100-10-326-000-2004-000-21-00 (27.834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01 (25.410); 1100-10-326-000-2003-00071-01 (26.105); 1100-10-326-000-2004-000-34-00 (28.244); 1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31.447) – acumulados. 9 Radicación No 1.992 de 20 de mayo de 2010 Exp 11001-03-06-000-2010-0003400

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Expediente: 42.282 (2011-00065) elementos del negocio jurídico contenidos en las ofertas o propuestas; diferenciación que se encuentra en las reglas relativas a la manera como debe hacerse la selección objetiva por parte de la entidad licitante, y en especial en el artículo 5° de la ley 1150 de 200710, el cual derogó el 29 de la ley 80 de 1993.

Dice la norma vigente (…) De las normas transcritas, y en cuanto es relevante para el concepto, destaca la Sala que los factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los proponentes se definen como “requisitos habilitantes” que no otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisión o rechazo, los cuales sólo son susceptibles de verificación por la Cámara de Comercio. La norma transcrita radica esta etapa de la selección objetiva en las Cámaras, las cuales deben hacerla de forma general de manera que sirva para cualquier licitación, y como se verá más adelante, hay varias excepciones, en las que las mismas entidades licitantes deben hacer esta verificación, siendo una de ellas el contrato de consultoría, con el fin de valorar la experiencia específica del proponente y del equipo de trabajo. Los requisitos habilitantes que son materia de verificación, deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribirá y a su valor, lo que

significa que no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato. (…)” El artículo 5° de la ley 1150 de 2007 privilegia las condiciones técnicas y económicas de la oferta, señalando que ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta dichos factores de escogencia y “la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos”, es decir, el peso o valor exacto que tendrá cada uno de los mismos en la calificación total de la propuesta, “contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”. Estos elementos deben ser ponderados por la entidad licitante respecto de aquellos proponentes hábiles, esto es, sólo a aquellos que en la verificación de los requisitos habilitantes demostraron tener los requisitos necesarios para celebrar el contrato. (…) Como se observa la norma distingue entre las condiciones del proponente necesarias para participar en la licitación, llamándolas requisitos habilitantes, que dan lugar a verificación, y los criterios propios del objeto del contrato que son materia de evaluación, en donde se privilegian los factores técnicos y económicos sujetos a comparación y puntuación. (resalto y subrayo) 10 “ por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”. Publicada en el Diario Oficial No. 46.691 del 16 de julio de 2007.

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Expediente: 42.282 (2011-00065) De lo expuesto se infiere que no es posible considerar la “visita técnica” como de aquellas exigencias que hacen parte de las condiciones habilitantes o relativas al proponente, en tanto que con en ella no se acredita ni la experiencia, ni la capacidad financiera, ni jurídica y mucho menos la organización de los proponentes.

La asistencia a dicha diligencia tiene como propósito que los proponentes conocieran las condiciones de las instalaciones en las cuales se prestaría el servicio integral de aseo y desinfección y que pudieran dimensionar mejor la magnitud del objeto a contratar y contar con todos los elementos para confeccionar una oferta acorde a los requerimientos exigidos por la entidad contratante. Esta actividad dentro del proceso contractual sirve además para distribuir los posibles riesgos, en tanto se entiende que quien no cumple con la asistencia a esta clase de visitas asume las consecuencias de su propia omisión y no le servirá de excusa para presentar reclamaciones posteriores, con fundamento en lo que pudo verificarse en dicha visita. Si bien la exigencia de la visita técnica a la Disan, corresponde al principio de responsabilidad, ya que tiene como finalidad dar a conocer los sitios donde se prestaría el servicio y suministrar la información complementaria que requieran los proponentes sobre el objeto contractual, también lo es que no puede servir para edificar causal de rechazo, pues se trata de condición que no es posible

enmarcar como “habilitante”. En consecuencia calificarla como requisito habilitante resulta violatorio del principio de selección objetiva, razón suficiente para inferir que los apartes del pliego de condiciones que se acusan de ilegales se encuentran afectados de nulidad. Cabe además precisar que la visita técnica corresponde a una simple formalidad y no a un requisito sustancial, pues no constituye una condición necesaria para cumplir con el objeto a contratar, y por lo mismo no se puede tomar como referente diferenciador en la comparación de propuestas. Las consideraciones que se dejan expuestas son suficientes para concluir que la presunción de legalidad que cobija al pliego de condiciones definitivo se desvirtuó respecto de aquellos apartes que incorporan la visita técnica como requisito obligatorio y habilitante, en tanto resultan violatorios de las normas legales y reglamentarias invocadas por el actor. (iii.2) Se alega por el actor que la Adenda No 2 infringió la expresa prohibición contenida en el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011, pues fue expedida contraviniendo lo dispuesto por el legislador, en tanto no se podían emitir Adendas dentro de los 3 días hábiles anteriores al cierre del proceso. En concepto del Ministerio Público el cargo de ilegalidad no debe ser atendido, pues la norma que invoca como violentada no resulta aplicable a la modalidad de contratación de selección abreviada. Veamos: El artículo 89 de la Ley 1474 de 2009, establece:

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Expediente: 42.282 (2011-00065) “ARTÍCULO 89. EXPEDICIÓN DE ADENDAS. El inciso 2o del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 quedará así: “Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales”.

El artículo 30 de la ley 80 de 1993, preceptúa: “DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN: La licitación o concurso 11 se efectuara conforme a las siguientes reglas: (…) 5° El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. (Modificado por el art 89, Ley 1474 de 2011). Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la

mitad del inicialmente fijado. (Las expresiones "Concurso" y "Términos de referencia" fueron derogadas por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007) El análisis sistemático de las normas referidas permite inferir que la prohibición de expedir adendas dentro de los tres (3) días anteriores al cierre del proceso sólo resulta aplicable frente a procesos que se adelantan bajo la modalidad de licitación para la selección de contratistas. En el caso concreto la Adenda No 2 fue expedida en virtud del proceso contractual que se adelantó bajo la modalidad de selección abreviada, el cual cuenta con una estructura y regulación propia, por tanto distinta a la normatividad que opera para la licitación pública. Tan cierto es lo anterior que la misma ley 1150 de 2007, en el artículo 2° establece claras diferencias entre estas dos modalidades de selección. CONCLUSION El análisis que antecede es suficiente para concluir que las pretensiones de la demanda deben ser atendidas de manera parcial, pues, a juicio del Ministerio Público, las presunción de legalidad que cobija los apartes del pliego de condiciones definitivo que se acusan de ilegales se desvirtuó, en cuyo caso 11 Aparte subrayado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007

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Expediente: 42.282 (2011-00065)

procede la declaratoria de nulidad. Situación que no acontece con la Adenda No 2, cuya legalidad debe permanecer incólume. De los señores Consejeros de Estado,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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